Judicial remedy was closed against the procedures established by the Decree Law, but thousands of people used various mechanisms to seek their rights. Those who tried the administrative courts, the Constitutional Court and the European Court of Human Rights (ECHR) received rejection decisions on different grounds. While it is clear that this situation will constitute a violation of the ‘right to an effective application’ regulated in Article 13 of the European Convention on Human Rights (ECHR), no regulation has been made on this issue for 5 months. At the beginning of 2017, upon the insistent request of the Venice Commission, a State of Emergency Investigation Commission with its own characteristics was established, but serious criticisms and concerns were expressed about both the establishment and the functioning of the State of Emergency Commission from the very first moment of its establishment. In order to express whether the criticisms are appropriate or not, we should look at the structure of the commission and the 5-year period until today.

Translation:

Decree-Laws and State of Emergency Commission Process

2016: After the July 15 Coup Attempt, a state of emergency was declared on July 20. With the decrees having the force of law, decisions were taken about 131,922 individuals and institutions. Judgment was closed against the decisions.

2017: On January 2, the Emergency Actions Investigation Board was established with the Decree Law No. 685. The first applications started to be received in July, approximately one year after the dismissals. The commission was given a two-year term of office. The applicants were not informed of the charges against them and were not given the right of defense.

2022: The Commission, which was expected to complete all the files at the beginning of 2019, could not complete the files in 5 years. It was stated that around 5000 files were awaiting a decision and the term of office was extended for 1 more year.

What Did the Venice Commission Recommend?

The Venice Commission considers it an arbitrary action to dismiss individuals from public office simply by listing their names on a list annexed to the Decree-Law. The Commission did not find it appropriate that the judicial remedy was closed against these proceedings. On the other hand, taking into account the state of emergency in Turkey and the problems, it proposed a ‘temporary’ solution mechanism, stating that it may cause difficulties for all public officials dismissed to apply to the court immediately, however, it would be useful to examine the pros and cons of the proposed mechanism and whether the State of Emergency Commission has the same qualifications. Because it was foreseen that this proposed structure would comply with international norms if it had the following basic qualifications. According to the report of the Venice Commission, what the commission to be established should do as follows:

• It should enable a personalized treatment of all cases.
• It should act in accordance with the basic principles of fair trial principles.
• It should examine specific evidence about individuals and make a reasoned decision.
• It should be independent and impartial.
• It should be authorized to reinstate and/or provide appropriate compensation.
• Judicial remedy should be open against their decisions.[1]

Is the State of Emergency Commission an Independent Structure?

After the first mistake (mass expulsions) at the beginning, an independent and impartial commission that actually creates solutions, not just for show, can be a remedy in order not to carry the rights violations to a greater extent. So, was the State of Emergency Commission able to achieve this? When answering the question of independence and impartiality, it is necessary to mention the qualifications of the members and by whom they are appointed:

Translation:

Structure of the Commission

The commission consists of 7 members. These members are appointed as follows:

• 3 members were selected by the Prime Minister from among public officials.
• By the Supreme Board of Judges and Prosecutors, 1 of which is the Supreme Court of Appeals and 1 of whom is the examination judge of the Council of State.
• 1 member is appointed by the Minister of Internal Affairs from among the local authorities.
• 1 member by the Minister of Justice from among the judges.

*The commission was established before the Presidential government system.

The executive power appoints 5 of the 7 members of this commission, which takes quasi-judicial decisions in terms of its nature. In addition, there are questions about independence and impartiality, as it is possible for them to be dismissed easily in the event of an administrative investigation against them as per the relevant regulation.

‘They Were Not Given the Right to Defend Themselves’

The dismissal of a person from public office on the grounds that he has affiliation or contact with a terrorist organization includes ‘criminal charges’. As a matter of fact, this issue was determined by the decision of the Constitutional Court dated 24.06.2021 as follows: ‘… the persons in the attached list (1) have been dismissed from public office on the grounds that they are members or members of structures, formations or groups that are determined to be engaged in activities against terrorist organizations or the national security of the state. The aforementioned phrases are of such a nature that the persons mentioned in the list numbered (1) attached to the Law and who have been subjected to criminal investigation or prosecution for the crime of membership of a terrorist organization, but for whom a final verdict has not been established after the completion of the process against them, are qualified as a member or member of a terrorist organization. In addition, there is no explanation in the rule regarding the existence of any judicial process that resulted in a final judgment about the persons on the list. Therefore, the rule that contains statements that may cause individuals to be considered guilty without a final sentence of conviction violates the presumption of innocence…’

The importance of the issue of ‘criminal charge’ is as follows: When a person is exposed to a criminal charge, he should be given the right of reasonable defense and may be subject to a violation of ECHR article 6 (Right to a Fair Trial) due to criminal charges in the administrative action.[3]

The people included in the decree laws were dismissed from public office without knowing the allegations against them, without being given any right of defense, without presenting evidence, without hearing witnesses, that is, completely contrary to the presumption of innocence. The decisions taken were taken completely against the principle of innocence. This situation was registered by the Constitutional Court only 5.5 years later.

Could 120 Thousand Files Be Examined in 2 Years?

Another point to be evaluated is whether it is reasonable to examine and decide on more than 120,000 files within 2 years by a 7-person commission. To make it concrete, let’s exemplify: An administrative court with a heavy workload can examine an average of 2 thousand files per year, while a heavy penal court can examine a thousand files. When the file and working days are taken into account, the commission should have decided on an average of 500 people per day in order to reach the targeted figure. Considering this emerging picture, it is clear that it will not be possible to complete the files at this time. In other words, society was promised something that would not come true. On the other hand, the fact that around 100 thousand files were decided by a single committee of 7 people in a period of approximately 4.5 years (because the investigations started in July 2017), reveals that the process of examining the files – whether or not – is sloppy and unfair.

Is It a Distraction Commission?

The reason why the commission is so idle is that it is a single commission consisting of 7 people. Wasn’t this situation considered by the authorities who envisaged and organized the State of Emergency Commission? Or was the commission really a ‘distraction’ commission? More than 10 courts in Ankara Administrative Court, which is authorized against the decision of the State of Emergency Commission, deal only with these files. On the other hand, the commission, which is the basic condition for the files to be submitted to the judiciary, is one. To handle the lives of more than 120 thousand civil servants with the logic of the consumer arbitration committee is, to put it mildly, folly.

Aside from resolving this existing violation quickly and effectively, there are still thousands of people who cannot take a decision from the commission and cannot even apply to administrative jurisdiction, even after 5 years have passed since the dismissals. Decisions are taken within 1-2 years in the administrative courts authorized to hear the decisions of the commission. It takes approximately 2 years for appeal and 2 years for appeal. Currently, the number of people whose expulsion file has been approved by the Council of State is negligible. Considering the possible individual application processes of the Constitutional Court and the ECHR, the violations will become multiplied. Because in this period, people will be under many material and moral obligations. In this respect, the criticisms of the ‘distraction’ commission against the commission were unfortunately justified. The commission stole a few more ‘extra’ years from people’s lives.

Issuances are in place on the grounds of ‘Institutional Opinion’

The State of Emergency Commission includes sample decision texts in its annual reports. The main message to be conveyed with these texts compiled from acceptance and rejection decisions is to prove that ‘decisions are justified’ and that all decisions are evaluated in the light of concrete data about individuals, that is, ‘individualized’. In the rejection decisions given as examples, all the rejection decisions are tried to be cleared by including the issues that have specific elements and especially for which a conviction decision has been made by the judicial judiciary. The number of files rejected by the Commission on the grounds of ‘institutional opinion’ (actually without justification) is substantial. The fundamental rights of individuals are being violated with these unjustified decisions about people who have been acquitted or not prosecuted, and against whom no investigation has even been carried out. There are different rejection criteria such as union membership, working at Bank Asya (Bank Asia) before being a civil servant, being a member of closed associations, expulsion of her husband or being sued for being a member of an armed terrorist organization.

Translation: C. Information, Documents and Determinations Regarding the Application

Article 5 of the Law No. 7075 states that the Commission can request all kinds of information and documents related to its field of duty from the relevant parties. In this context, the issues determined from the information and documents obtained from the relevant institutions and organizations are given below.

In the personnel information file submitted to the Commission by the Institution, it was determined that there was an assessment that the applicant was associated with the FETO/PDY (Fethullahist Terrorist Organization/Parallel State Structure) when the information obtained that the applicant was included in the system on a contract basis during the years when the applicant was in command of the FETO/PDY cover supply system is evaluated as a whole.

Translation: Evaluation of the Application

Considering the information, documents and findings obtained within the scope of the file, which is the subject of the application, the institutional opinion, which includes the evaluation that the applicant has contact and affiliation with the FETO/PDY terrorist organization, reveals the applicant’s contact with the FETO/PDY.

The Ones That Not Returned to Duty Despite the Decision of Extradition

As we mentioned above, in order for us to talk about the effectiveness of the State of Emergency Commission, the commission should (did) decide to return to the old situation and decide on compensation, but it is possible to make a decision only in the form of acceptance/rejection according to the authority given to the commission. What should be understood from the word ‘return to the old situation’ is not that the person returns to the civil service, but that he/she starts in the same workplace and in the same position. In addition, the commission cannot take decisions on issues such as unpaid salaries and personal rights. For this reason, those who take a positive decision from the commission are not started to work for a long time, and those who are initiated are not employed in the same workplace and position. [4] In fact, it was clearly regulated in Law No. 7075 that in the event that civil servants holding the title of manager would return to duty, they would return to their previous positions and positions as managers. Fortunately, this regulation was annulled by the Constitutional Court.

Returned Ones After Losing Their Lives

As those exposed to the decree laws are left to die as civilians, they and their families experience serious financial and moral problems. The suicides of 16-year-old Bahadır Odabaşı, who is the son of a father from a statutory decree, and Fatma Demirel, from a statutory decree, are the most painful examples of this. 17 public officials who were reinstated years after their dismissal showed us once again that justice delayed is not justice.[5]

Ordinary State of Emergency: Decree No. 375

After this 5-year experience, decision makers act against all civil and political warnings instead of taking their share. [6] Following the lifting of the State of Emergency on July 18, 2018, the Provisional Article 35 was added to the Decree Law No. 375 on July 25, 2018, and ‘co-operation’ was deemed sufficient for dismissal from public office. Thus, even though the state of emergency was lifted, the expulsions process was made permanent. This regulation, which was originally brought for 3 years, has been extended for 1 more year and is still in effect:

‘It is decided that the ones who are identified as a member, affiliation or affiliation with or affiliated with terrorist organizations or structures, formations or groups determined by the National Security Council to be engaged in activities against the national security of the State for a period of four years from the date of entry into force of this article…  it is not appropriate for them to stay in the profession, and they are dismissed from the profession…’

The story of doctor Benan Koyuncu, who was suspended after 15 July 2016 and then returned to her job, which resulted in her dismissal at the end of 2021, reveals the carelessness of the process carried out after the State of Emergency.

Translation: 

Oddly enough, I was dismissed by a board that didn’t even know my surname, used the surname of my ex-spouse, whom I left 3 years ago, even sent the letter to the corporation I worked for 2 years ago, to learn the address of the new corporation I work for, by saying that you have a white code file.

It is known that after the state of emergency, approximately 11 thousand people from the Turkish Armed Forces and a thousand from the Security General Directorate were dismissed from public service. [7] Although their number is not that high, dismissals continue gradually in other public institutions as well.

How should it be?

Even in extraordinary processes in which the public order and national security are disrupted, the measure of dismissal from public office can be limited to those who are responsible for this deterioration or perform a function in this nature, in other words, who commit crimes by using public force and cause human rights violations. [8]

The State of Emergency Commission process has ended except for 4-5 thousand people. At least, our promise to the State of Emergency Commission in terms of existing files and to the administrative judiciary in terms of other files is as follows: Decisions regarding dismissal from public office should be personalized, a direct personal fault should be disclosed, and how and in what way he or she violated the duty of loyalty to the state or the links that would raise serious doubts about the loyalty of the public official in an ‘objective’ manner should be put forward concretely.

[1] Venice Commission, Opinion on Emergency Decree Laws Nos. 667-676 Adopted Following the Failed Coup of 15 July 2016, CDL-AD(2016)037, (Venedik Komisyonu Raporu), par. 222.

[2] The decision of the Constitutional Court dated 24/6/2021 and numbered E.2018/81, par. 58.

[3] Kerem Altıparmak, Stillborn Child: State of Emergency Commission Established by Decree No. 685, Ankara Bar Association Journal Issue: 2017/1, ps.76.

[4] The State of Emergency Commission has reinstated, there are those who have not been back to work for 10 months… Ministry of Interior: The process of 257 EGM personnel continues – Independent Türkçe (Independent Turkish)  https://www.indyturk.com/node/428201/haber/ohal-komisyonu-g%C3%B6reve-iade-etti-10-ayd%C4%B1r-i%C5%9Fba%C5%9F%C4%B1-yapamayanlar-var-i%CC%87%C3%A7i%C5%9Fleri

Despite the State of Emergency Commission and court decision, he was not hired – Evrensel (Universal) https://www.evrensel.net/haber/402632/ohal-komisyonu-ve-mahkeme-kararina-ragmen-ise-alinmadi

[5] 15 public workers with statutory decree reinstated after death – Sol (Left) https://haber.sol.org.tr/haber/khkli-15-kamu-emekcisi-oldukten-sonra-ise-iade-edildi-323472 (A decision was made about İbrahim Söylemez and Kazım Ünlü to be reinstated to their duties after this news, and this number became 17.)

[6] In the European Parliament’s report on Turkey dated 19 May 2021, it was expressed that ‘it regrets the absence of an effective remedy for large-scale layoffs affecting many people’. https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2021-0243_EN.html

[7] After July 15, 24 thousand 256 people were expelled from the Turkish Armed Forces – TRT Haber (TRT News)  https://www.trthaber.com/haber/gundem/15-temmuzun-ardindan-tskdan-24-bin-256-kisi-ihrac-edildi-638868.html (According to the report released by the State of Emergency Commission, the number of personnel dismissed from their duties in the Ministry of National Defense during the State of Emergency was 13.400. The remaining dismissals were made based on the Decree No. 375.)

https://twitter.com/komisyonkarar/status/1279671397493673985

[8] Measures to dismantle the heritage of former communist totalitarian systems -Resolution 1096 (1996) http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?fileid=16507

The post State of Emergency Commission in Its 5th Year appeared first on Sivil Sayfalar.

Good Conduct Time Mystery

According to the tender submitted to the Grand National Assembly of Turkey, it is envisaged to amend the article 62 of the Turkish Penal Code, that is, the article known as the ‘good conduct time’ among the people. Accordingly, the parts written in bold are added to the text of the law: ‘…their behaviors showing remorse during the trial or the possible effects of the punishment on the future of the perpetrator can be taken into consideration. However, the perpetrator’s formal attitudes and behaviors towards influencing the court at the hearing are not considered as grounds for discretionary reduction. The reasons for the discretionary discount are indicated in the decision with their justifications.’

Against the perception that ‘tie credit is being removed’, it should be clearly stated that this provision will not have a practical effect. Because contrary to the public perception, the perpetrator’s attitude and behavior towards influencing the court at the hearing was not a reason for discretionary reduction. The problem with the good conduct time is the result of the courts copying and pasting the justifications they prepared as a template into the decision, rather than evaluating and writing down the actual grounds of remission about the accused. In the template decisions, which generally refer to the good conduct time, there is a phrase such as ‘the respectful attitude of the accused at the hearings’. Courts count dozens of reasons to justify their decision. The incident of respectful attitude at the hearings actually stems from this useless reasoning. In addition, this situation is actually encountered in all types of crime. In other words, the problem is in the courts, which are in the position of enforcement rather than the text of the law. It should not be forgotten that the amendment was brought not only for crimes of violence against women, but also for all crimes. It should also be noted that the amendment to be made in this context will unnecessarily restrict the judge’s discretion. The solution to the issue lies in the Supreme Court’s concretization of the issue of discretionary reduction in acts involving violence against women with its jurisprudence, rather than legislative amendments. Instead of correcting the application errors that occur in the context of this article, the legal regulation that is in place becomes erroneous. The solution to the problem is being sought in the wrong place.

It should also be noted that the most important issue that hurts the conscience of the society and causes the murderers to receive a low sentence is the ‘unjust provocation’ remission rather than the good conduct time. It should be emphasized that this point has been overlooked. The examples are as follows:

A defendant who commits the crime of willful manslaughter is punished with aggravated life imprisonment when they commit it against their spouse or divorced spouse. When a good conduct time is applied, punishment is life imprisonment. If the accused committed the crime under ‘unjust provocation’, they are sentenced to 12-18 years in prison instead of life imprisonment. In other crimes, the good behavior time can be made up to 1/6, while the time varies between 1/4 and 3/4 in the unfair provocation remission. The main problem that hurts the consciences is that the Court of Cassation applies unfair provocation remissions against the murderers for reasons such as ‘not fulfilling the duty of a spouse’, ‘deception’, ‘clothes’. [1] The solution to the problem lies not in the legislation, but in the jurisprudence, that is, in the Supreme Court. Because the way each concrete event occurs is different, it is and should be at the discretion of the judge to interpret and characterize the event.

According to the amendment envisaged to be made in Article 62 of the Turkish Penal Code, the reasons for the discretionary reduction should be shown with the justifications in the decision. This is stating the obvious. In any case, in accordance with Article 141 of the Constitution, all decisions of the courts must be justified. This is valid for all the decisions we can think of, such as the determination of the basic sentence, the reasons for increase and reduction, arrest and release decisions. Unfortunately, this provision is of no practical use.

Persistent Pursuing Crime Is Organized

According to the tender brought to the Grand National Assembly of Turkey, persistent pursuit will be organized as a separate crime, coming after the crime of ‘Disrupting the Peace and Tranquility of People’ (Article 123 of the Turkish Penal Code). In its 2018 report, GREVIO insistently encouraged Turkey to recognize it as a separate crime and to punish it with an effective and deterrent penalty, taking into account the unilateral persistent pursuit and its possible repercussions in the digital environment. [2] It is pleasing to see that this recommendation has been taken into account, and that the crime of stalking, which is not subject to criminal proceedings despite containing many criminal elements, has gained a legal basis [3], but the regulation of the crime under the subheading of a simple crime such as ‘disturbing the peace and tranquility of the people’ and the foreseen penalty periods are the nature of the crime and social implications. Because, as stated by some women’s organizations, the crime of stalking is a systematic and serious crime that creates serious life safety concerns, causes permanent psychological traumas, and sometimes results in murder, beyond the disruption of peace and tranquility and restriction of freedom. [4]

According to the proposal, for an act to be counted as a stalking crime, the acts of ‘persistently following physically, trying to contact using communication and communication tools, information systems or third parties’ cause serious uneasiness in the victim or cause the victim to be worried about themselves or one of their relatives’ is required. In addition, it is regulated as a qualified case that the crime of persistent pursuit is committed against the child, the spouse with whom a separation decision has been made or divorced, causing the victim to leave their school, job, or residence, and committed by the perpetrator with a precautionary decision. Even in qualified cases, the prescribed penalty is imprisonment from 1 year to 3 years. In other words, it is clear that this punishment will not be executed and will result in impunity.

Some Crimes Committed Against Women Are Considered Major Crime, Lower Limits Increasing

According to the proposal, ‘committing against women’ for various crimes such as willful murder, willful injury, threat and torture in the Turkish Penal Code would be a condition that aggravates the punishment, but the regulation itself contains problems. An arrangement claimed to protect women from male violence actually protects women from women as well (!). It does not impose any evaluation conditions for the penalty increase. It is sufficient for the victim to be a woman alone. In other words, if a woman commits a crime against a woman, such as injuring or threatening, the same penalties will apply. It is also debatable whether this situation will comply with the principle of equality in Article 10 of the Constitution. Because, according to this regulation, it makes a provision in favor of all women rather than women who are subjected to male violence. In fact, the concept of violence against women has been clearly defined in the Law No. 6284, and there has been a clear definition of willful murder, voluntary injury, threat, torture etc. It would be healthier to foresee a certain increase in crimes.

Of course, it is important for the perpetrator to face an effective penal sanction after the crime has been committed, in terms of deterrence, but with current practices, acts of violence against women result in impunity, so increasing the penalties in symbolic amounts will have no practical effect. Because practices such as postponing the announcement of the verdict, reductions in execution, and postponement of sentences actually prevent the perpetrators from going to prison and remain only as a memento in the criminal record. Especially due to the change in the execution law made with the pandemic process (actually, a veiled amnesty), the way to the prison was de facto blocked for crimes up to 6 years. A convict who is sentenced to 10 years actually spends 1 year in a closed prison.

In order to prevent male violence, it is necessary to create an environment in which women’s safety is established and ensure its continuity, rather than increasing these penalties. Herein lies the importance of the Istanbul Convention. The Istanbul Convention imposed many obligations on states in order to prevent violence against women, proposed mechanisms and followed the process with civil participation. If it is desired to fight violence against women effectively and to show that they are sincere in this regard, the Istanbul Convention should be returned to immediately.

According to the proposal, it is envisaged that the crime of intentionally injuring a woman will be included in the scope of catalog crimes, that is, it will be counted as a reason for arrest. It comes back to the same place: Impunity. With this regulation, it is not logical to make an arrest for a crime that will be claimed to have authorized and encouraged judges to arrest, but which will not be executed in practice according to the penalties stipulated in the law. Because detention is an ‘exceptional’ measure. It can be used as a last resort. For this reason, it should be said that the regulation is far from the principle of proportionality.

Civil Participation Should Be Opened

Another issue that needs to be brought up regarding the law amendment process is that non-governmental organizations are not included in the preparation process. Leading NGOs in the field of women’s rights in Turkey stated that their views were not taken during this proposal process, and they were not invited. [5] However, civil participation in legislative and judicial processes is important for the real implementation of democracy. Courts do not accept the involvement of non-governmental organizations in cases of violence against women and children, cases of violence arising from gender discrimination, and on the contrary, these processes are made more difficult. It would be useful to consider this issue in the proposed bill.

As a result, the regulation will not provide much benefit in practice, it also has some technical shortcomings. However, the regulation of the crime of stalking is positive, but the amount of punishment is not enough. The problem is not in the law but in the impunity, the ineffective implementation of the law and the inability of the state to prevent violence. The solution lies in the Istanbul Convention and the control mechanisms it envisages.

[1] Some examples: ‘…According to the statements of the accused’s parents, Sezen Alkan’s constant uttering harsh words to his wife and the accused’s inner world fiction that the victim was cheating on him combined with the influence of these smug words, the application of unjust provocation since it was understood that the accused committed his act against the victim…‘ https://www.evrensel.net/haber/393155/hamile-esini-olduren-erkek-icin-erkek-mahkeme-baskani-haksiz-tahrik-indirimi-istedi

‘…the defendant made statements that he violated the obligation of loyalty to the victim while the marriage union was continuing and during the divorce process, and the following was stated: Considering that there were many mutual call records and messages during the marriage union with the aforementioned man and during the divorce phase, and that these communications intensified late at night, the statement of the accused that he had committed his act under unjust provocation should be respected…’  https://www.cnnturk.com/turkiye/skandal-mutalaa-esini-satirla-olduren-katile-tahrik-indirimi-istendi

[2] GREVIO Baseline Evaluation Report Turkey, p.76.  https://rm.coe.int/eng-grevio-report-turquie/16808e5283 

[3] According to GREVIO, persistent pursuing crime includes the following two elements:

• the perpetrator’s intention to instill in the victim a sense of fear for their safety and 
• the effect of instilling that fear through an accompanying, repetitive threatening behavior.

[4] https://esikplatform.net/kategori/ceza-yasasi-raporlar-arastirmalar/73813/yasalara-dokunma-uygula/

[5] Many institutions such as Mor Çatı (Purple Roof), EŞİK (Women’s Platform for Equality), Women’s Human Rights – New Solutions Association stated that the bill was prepared without civil participation. https://morcati.org.tr/basin-aciklamalari/kadina-karsi-siddet-ve-saglikta-siddetle-mucadele-kapsaminda-yapilmasi-ongorulen-degisiklikler-hakkinda-kanun-teklifine-dair-mor-cati-bilgi-notu/

The post Does the Law Against Violence Against Women Innovate? appeared first on Sivil Sayfalar.

İyi Hal İndirimi Muamması

TBMM’ye sunulan teklife göre TCK m. 62’de yani halk arasında ‘iyi hal indirimi’ olarak bilinen maddede değişiklik yapılması öngörülmektedir. Buna göre kanun metnine koyu yazılan kısımlar ekleniyor: “…yargılama sürecindeki pişmanlığını gösteren davranışları veya cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri göz önünde bulundurulabilir. Ancak failin duruşmadaki mahkemeyi etkilemeye yönelik şekli tutum ve davranışları, takdiri indirim nedeni olarak dikkate alınmaz. Takdiri indirim nedenleri kararda gerekçeleriyle gösterilir.”

‘Kravat indirimi kalkıyor’ şeklinde oluşan algıya karşı açık bir şekilde söylemek gerekir ki bu hüküm pratikte bir sonuç doğurmayacaktır. Çünkü kamuoyundaki algının aksine failin duruşmada mahkemeyi etkilemeye yönelik şekli tutum ve davranışları zaten takdiri bir indirim nedeni değildi. İyi hal indirimiyle ilgili yaşanan sorun mahkemelerin genelde sanık hakkındaki gerçek indirim gerekçelerini değerlendirip yazmak yerine, şablon olarak hazırladıkları indirim gerekçelerini karara kopyalayıp yapıştırmasının bir sonucu. Genelde iyi hal indirimine değinilen şablon kararlarda “sanığın duruşmalardaki saygılı tutumu” şeklinde bir ibare yer alır. Mahkemeler kararının haklılığını ortaya koyabilmek için onlarca gerekçe sayarlar. Duruşmalardaki saygılı tutum olayı da aslında bu gereksiz gerekçe yazımından kaynaklanıyor. Ayrıca bu durum aslında tüm suç tiplerinde karşımıza çıkıyor. Yani aslında sorun kanun metninden çok uygulayıcı konumundaki mahkemelerde. Değişiklik salt kadına karşı şiddet suçlarında değil, tüm suçlar yönünden getirildiği unutulmamalıdır. Bu bağlamda yapılacak değişikliğin gereksiz yere hakimin takdir hakkını kısıtlayacağını da söylemek gerekir. Konuyla ilgili çözüm mevzuat değişikliğinden ziyade Yargıtay’ın kadına karşı şiddet içeren eylemlerde takdiri indirim konusunu içtihatlarıyla somutlaştırmasında yatıyor. Bu madde bağlamında ortaya çıkan uygulama hatalarını düzeltmek yerine, yerinde olan kanuni düzenleme hatalı hale dönüşüyor. Sorunun çözümü yanlış yerde aranıyor.

Ayrıca belirtmek gerekir ki özellikle toplum vicdanını yaralayan, katillerin düşük ceza almasına sebep olan en önemli husus iyi hal indiriminden daha çok ‘haksız tahrik’ indirimidir. Bu hususun gözden kaçtığını vurgulamak gerekir. Şöyle örnekleyecek olursak;

Kasten adam öldürme suçunu işleyen bir sanık, bunu eş veya boşandığı eşe karşı işlediğinde ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılıyor. İyi hal indirimi uygulandığında ise bir dilim altı yani müebbet hapis cezası ile cezalandırılıyor. Sanık suçu sanık ‘haksız tahrik’ altında işlemişse müebbet yerine 12-18 yıl arası hapis ile cezalandırılıyor. Diğer suçlarda ise iyi hal indirimi 1/6 oranına kadar yapılabilirken, haksız tahrik indiriminde dilim 1/4 ila 3/4 arasında değişiyor. Yargıtay’ın ‘eşlik görevini yerine getirmemesi’, ‘aldatması’, ‘giyimi’ gibi gerekçelerle katiller hakkında haksız tahrik indirimi uygulaması vicdanları yaralayan esas sorun. [1] Sorunun çözümü de yine mevzuatta değil içtihatta yani Yargıtay’da yatıyor. Çünkü her somut olayın oluş biçimi farklı olması nedeniyle olayı yorumlamak ve nitelendirmek hakimin takdirindedir ve olmalıdır ancak vicdanları yaralayan bu kararlar yönünden yargının daha özenle inceleme yapması ve içtihatlarını bu doğrultuda oluşturması elzemdir.

TCK’nın 62. Maddesinde yapılması öngörülen değişikliğe göre takdiri indirim nedenlerinin kararda gerekçeleriyle gösterilmesi gerekiyor. Bu durum malumun ilanıdır. Zaten Anayasa’nın 141. Maddesi uyarınca mahkemelerin verdiği tüm kararlar gerekçeli olmak durumundadır. Temel cezanın belirlenmesi, artırım ve indirim gerekçeleri, tutuklama, tahliye kararları gibi aklımıza gelecek tüm kararlar açısından bu geçerli. Ne yazık ki bu hükmün pratiğe hiçbir faydası yoktur.

Israrlı Takip Suçu Düzenleniyor

TBMM’ye getirilen teklife göre ısrarlı takip, “Kişilerin Huzur ve Sükununu Bozma” suçundan (TCK madde 123) sonra gelmek üzere, ayrı bir suç olarak düzenlenecek. GREVIO 2018 tarihli raporunda, Türkiye’ye tek taraflı ısrarlı takibi ve dijital ortamdaki olası yansımalarını da göz önünde bulundurarak ayrı bir suç olarak tanımaya, etkili ve caydırıcı bir ceza ile cezalandırmaya ısrarla teşvik etmişti. [2] Bu tavsiyenin dikkate alındığını görmek ve pek çok suç unsurunu barındırmasına karşın ceza yargılamasına konu edilmeyen ısrarlı takip suçunun yasal zemine kavuşması sevindiricidir [3] ancak suçun ‘kişilerin huzur ve sükûnunu bozma’ gibi daha basit mahiyetteki bir suçun alt başlığında düzenlenmesi ve öngörülen ceza süreleri suçun niteliği ve sosyal etkileri açısından doğru olmamıştır. Çünkü bir kısım kadın örgütlerinin de belirttiği üzere ısrarlı takip suçu huzur ve sükunun bozulmasının, hürriyetin kısıtlanmasının da ötesinde ciddi can güvenliği endişeleri yaratan, kalıcı psikolojik travmalara neden olan ve bazen de cinayet ile sonuçlanan sistematik ve ağır bir suçtur. [4] 

Teklife göre bir fiilin ısrarlı takip suçu sayılabilmesi için “ısrarlı şekilde fiziken takip etmek, haberleşme ve iletişim araçlarını, bilişim sistemlerini veya üçüncü kişileri kullanarak temas kurmaya çalışmak” fiillerinin, “mağdurda ciddi bir huzursuzluk oluşmasına ya da mağdurun kendisinin veya yakınlarından birinin güvenliğinden endişe duymasına neden olması” gerekmektedir. Ayrıca ısrarlı takip suçunun çocuğa, ayrılık kararı alınan ya da boşanılan eşe karşı işlenmesi, mağdurun okulunu, işini, konutunu bırakmasına neden olması, tedbir kararı bulunan fail tarafından işlenmesi nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Nitelikli halde dahi öngörülen ceza 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezasıdır. Yani bu cezanın da fiilen infaz edilmeyeceği, cezasızlıkla sonuçlanacağı açıktır.

Bazı Suçların Kadına Karşı İşlenmesi Nitelikli Hal Sayılıyor, Alt Sınırlar Artıyor

Teklife göre TCK’da yer alan kasten öldürme, kasten yaralama, tehdit, işkence, eziyet gibi çeşitli suçların ’kadına karşı işlenmesi’ cezayı ağırlaştıran nitelikli hal olacaktır ancak düzenleme kendi içinde sorunlar barındırmaktadır. Kadınları erkek şiddetinden koruduğu iddia edilen bir düzenleme aslında kadınları kadınlardan da koruyor(!). Ceza artırımı için herhangi bir değerlendirme koşulu getirmiyor. Mağdurun salt kadın olması yeterli görülüyor. Yani bir kadın kadına karşı yaralama, tehdit gibi bir suç işlediğinde de aynı cezalar geçerli olacak. Bu durumun Anayasa m.10 eşitlik ilkesine uyarlı olup olmayacağı da tartışmalıdır. Çünkü bu düzenlemeye göre erkek şiddetine maruz kalan kadınlardan ziyade tüm kadınlara yönelik bir lehe hüküm doğuruyor. Esasında 6284 Sayılı Kanun’da kadına karşı şiddet kavramının net tanımı yapılarak bu kapsamda gerçekleşen kasten öldürme, kasten yaralama, tehdit, işkence, eziyet vb. suçlarında belli bir oranda artırım öngörmek daha sağlıklı olacaktır.

Suç işlendikten sonra failin etkili bir ceza yaptırımıyla karşılaşması caydırıcılık açısından tabii ki önemlidir ancak mevcut uygulamalarla kadına karşı şiddet eylemleri cezasızlıkla sonuçlanıyor, bu nedenle cezaların sembolik miktarlarda artması pratikte bir etki doğurmayacaktır. Çünkü hükmün açıklanmasının geri bırakılması, infaz indirimleri, ceza ertelemeleri gibi uygulamalar, gerçekte faillerin cezaevine gitmesinin önüne geçiyor, sadece adli sicilde bir hatıra mahiyetinde kalıyor. Özellikle pandemi süreciyle birlikte yapılan infaz kanunu değişikliği nedeniyle (aslında üstü kapalı bir af) 6 yıla kadar olan suçlarda fiili anlamda cezaevinin yolu kapandı. 10 yıl ceza alan bir hükümlü aslında 1 yıl kapalı cezaevinde yatıyor. 

Erkek şiddetinin önüne geçebilmek için bu cezaların artırılmasından ziyade öncelikle kadınların güvenliğinin tesis edildiği bir ortam yaratmak ve bunun sürekliliğini sağlamak gereklidir. İşte İstanbul Sözleşmesi’nin önemi de burada yatıyor. İstanbul Sözleşmesi kadına karşı şiddetin önüne geçmek amacıyla devletlere pek çok yükümlülük yüklüyor, mekanizmalar öneriyor ve sivil katılımla sürecin takipçisi oluyordu. Eğer kadına karşı şiddetle etkili mücadele edilmek isteniyor ve bu konuda samimi olduğu gösterilmek isteniyorsa İstanbul Sözleşmesi’ne acilen dönülmelidir.

Teklife göre kadına karşı işlenen kasten yaralama suçunun katalog suçlar kapsamına alınması yani tutuklama sebebi sayılması öngörülüyor. Dönüp dolaşıp konu aynı yere geliyor: Cezasızlık. Bu düzenleme ile hakimlere tutuklama için yetki verildiği ve teşvik edildiği iddia edilecek ancak kanunda öngörülen cezalara göre fiili olarak infazı yapılmayacak bir suç için tutuklama yapılması pek mantıklı değil. Çünkü tutuklama ‘istisnai’ nitelikte bir tedbirdir. Son çare olarak başvurulabilir. Bu nedenle düzenlemenin ölçülülük ilkesinden uzak olduğunu söylemek gerekir.

Sivil Katılımın Önü Açılmalı

Kanun değişikliği süreciyle ilgili getirilmesi gereken bir konu da hazırlık sürecine sivil toplum örgütlerinin dahil edilmemesidir. Türkiye’nin kadın hakları alanında önde gelen STÖ’leri bu teklif sürecinde görüşlerinin alınmadığını ve davet edilmediklerini ifade ettiler. [5] Oysa yasama ve yargı süreçlerine sivil katılım demokrasinin gerçekten uygulanması açısından önemlidir. Kadına ve çocuklara karşı şiddet davalarına, toplumsal cinsiyet ayrımcılığından kaynaklanan şiddet davalarına sivil toplum örgütlerinin müdahillik talepleri mahkemeler tarafından kabul edilmiyor, aksine bu süreçler zorlaştırılıyor. Getirilen kanun teklifinde bu konunun da ele alınması yararlı olurdu.

Sonuç olarak düzenlemenin pratikte çok yarar sağlamayacaktır, teknik anlamda bazı eksiklikleri de vardır. Bununla beraber ısrarlı takip suçunun düzenlenmesi olumlu, ancak ceza miktarı yeterli değil. Sorun kanunda değil cezasızlıktadır, kanunun etkili uygulanmaması, devletin şiddetin önüne geçememesidir. Çözüm İstanbul Sözleşmesi ve öngördüğü denetim mekanizmalarındadır.

[1] Bazı örnekler: “…sanığın anne ve babasının anlatımına göre Sezen Alkan’ın eşine sürekli sinkaflı sözler sarf etmesi ve sanığın maktulün kendisini aldattığına yönelik kendi iç dünyasındaki kurgusunun bu sinkaflı sözlerin tesiriyle birleşmesi neticesinde sanığın maktule yönelik eylemini gerçekleştirdiği anlaşıldığından haksız tahrik uygulanması…” https://www.evrensel.net/haber/393155/hamile-esini-olduren-erkek-icin-erkek-mahkeme-baskani-haksiz-tahrik-indirimi-istedi

“…sanığın, evlilik birliği devam ederken ve boşanma sürecinde, maktulün kendisine karşı sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiğine dair anlatımlarda bulunduğuna dikkat çekilerek şöyle denildi: “Sanığın savunması karşısında, boşanma davası dosyasına yansıyan ve maktul tarafından fiilen kullanılan cep telefonuna ait HTS raporunun incelenmesinde, sanığın beyanını doğrulayacak şekilde maktulün sadakat yükümlülüğüne aykırı olacak şekilde, bahsi geçen erkek şahısla evlilik birliğinin devam ettiği süreçte ve boşanma aşamasında çok sayıda karşılıklı arama kaydının ve mesajlaşmasının bulunduğu, bu iletişimlerin gece geç saatlerde yoğunlaştığı dikkate alındığında, sanığın eylemini haksız tahrik altında işlediği yönündeki beyanına itibar edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir…” https://www.cnnturk.com/turkiye/skandal-mutalaa-esini-satirla-olduren-katile-tahrik-indirimi-istendi

[2] GREVIO Baseline Evaluation Report Turkey, s.76.  https://rm.coe.int/eng-grevio-report-turquie/16808e5283

[3] GREVIO’ya göre ısrarlı takipte (stalking) suçu şu iki unsuru içerir: 

1. a) failin, mağdurda güvenliğine yönelik korku duygusu aşılama yönündeki niyeti ve buna eşlik eden 
2. b) tekrarlayan tehdit edici bir davranış aracılığıyla bu korkuyu aşılamanın etkisi.

[4] https://esikplatform.net/kategori/ceza-yasasi-raporlar-arastirmalar/73813/yasalara-dokunma-uygula/

[5] Mor Çatı, EŞİK, Kadının İnsan Hakları – Yeni Çözümler Derneği gibi pek çok kurum kanun teklifinin sivil katılım olmaksızın hazırlandığını ifade ettiler. https://morcati.org.tr/basin-aciklamalari/kadina-karsi-siddet-ve-saglikta-siddetle-mucadele-kapsaminda-yapilmasi-ongorulen-degisiklikler-hakkinda-kanun-teklifine-dair-mor-cati-bilgi-notu/

The post Kadına Karşı Şiddetle Mücadele Yasası Yenilik Getiriyor mu? appeared first on Sivil Sayfalar.

KHK ile tesis edilen işlemlere karşı yargı yolu kapalıydı ancak binlerce insan hakkını aramak için çeşitli mekanizmaları kullandı. İdare mahkemelerini, Anayasa Mahkemesi’ni (AYM) ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ni (İHAM) deneyenler farklı gerekçelerle ret kararları aldılar. Yaşanan bu durumun İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (İHAS) 13. Maddesi’nde düzenlenen ‘etkili başvuru hakkı’ ihlalini oluşturacağı apaçık belliyken 5 ay bu konuyla ilgili herhangi bir düzenleme yapılmadı. 2017 yılının başında Venedik Komisyonu’nun ısrarlı talebi ile kendine has nitelikleri olan bir Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kuruldu ancak kurulduğu ilk andan itibaren OHAL Komisyonu’nun hem kuruluşu hem de işleyişiyle ilgili ciddi eleştiri ve kaygılar dile getirildi. Yöneltilen eleştirilerin yerinde olup olmadığını ifade etmek için komisyonun yapısı ve günümüze kadar geçen 5 yıllık sürece bakmalıyız.

Venedik Komisyonu Ne Önermişti?

Venedik Komisyonu, kişilerin salt KHK’nın ekindeki bir listede adının yer almasıyla kamu görevinden çıkarılmasını keyfi bir işlem olarak görmektedir. Komisyon bu işlemlere karşı yargı yolunun kapalı olmasını da yerinde bulmamıştır. Diğer yandan Türkiye’nin içinde bulunduğu OHAL’i ve sorunları dikkate alarak, görevinden alınan tüm kamu görevlilerinin derhal mahkemeye başvurmasının zorluklar doğurabileceğini belirterek ‘geçici’ bir çözüm mekanizması önermiştir ancak önerilen mekanizma ile OHAL Komisyonu’nın aynı nitelikleri taşıyıp taşımadığını, artı ve eksilerini incelemekte yarar var. Çünkü önerilen bu yapının aşağıda belirtilen temel vasıflara sahip olması halinde uluslararası normlara uygun olacağı öngörülüyordu. Venedik Komisyonu’nun raporuna göre kurulacak komisyon:

• Tüm vakalara kişiselleştirilmiş bir muameleyi mümkün kılmalıdır.
• Adil yargılanma ilkelerinin temel ilkelerine uygun hareket etmelidir.
• Kişiler hakkındaki spesifik delilleri incelemeli ve gerekçeli karar vermelidir.
• Bağımsız ve tarafsız olmalıdır. 
• Eski duruma dönme ve/veya uygun tazminat vermeye yetkili olmalıdır. 
• Kararlarına karşı yargı yolu açık olmalıdır.[1]

OHAL Komisyonu Bağımsız Bir Yapıda mı? 

Başta yanlış iliklenen ilk düğmeden (toplu ihraçlar) sonra, hak ihlallerini daha büyük bir boyuta taşımamak adına göstermelik değil gerçekten çözüm üreten, bağımsız ve tarafsız bir komisyon ilaç olabilir. Peki OHAL Komisyonu bunu sağlayabildi mi? Bağımsızlık ve tarafsızlık sorusunu cevaplarken üyelerin vasıfları ve kim tarafından atandığına değinmek gerekir:

Niteliği itibariyle yarı-yargısal nitelikte kararlar alan bu komisyonun 7 üyesinin 5’ini yürütme erki atamaktadır. Ayrıca ilgili düzenleme gereği haklarında idari bir soruşturma açılması halinde görevden kolayca el çektirilmeleri mümkün olması nedeniyle bağımsızlık ve tarafsızlık noktasında soru işaretleri barındırmaktadır.

‘Kişilere Savunma Hakkı Tanınmadı’

Bir kişinin terör örgütü ile iltisakı olduğu, irtibatı bulunduğu iddiasıyla kamu görevinden çıkarılması, “cezai isnat” içermektedir. Nitekim bu husus Anayasa Mahkemesi’nin 24.06.2021 tarihli kararıyla şu şekilde saptanmıştır: “…ekli (1) sayılı listede yer alan kişiler, terör örgütlerine veya devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üye veya mensup oldukları gerekçesiyle kamu görevinden çıkarılmıştır. Söz konusu ibareler, Kanun’a ekli (1) sayılı listede adı geçen ve terör örgütü üyeliği suçundan ceza soruşturması veya kovuşturmasına maruz kalan ancak haklarındaki süreç tamamlanıp suçlu olduklarına dair kesin hüküm tesis edilmeyen kişilerin terör örgütü üyesi veya mensubu olarak nitelendirilmelerine sebebiyet verebilecek niteliktedir. Bunun yanında kuralda, listede yer alan kişiler hakkında kesin hükümle sonuçlanan herhangi bir yargısal sürecin varlığına yönelik açıklama da yapılmamıştır. Dolayısıyla kesinleşmiş mahkûmiyet hükmü olmadan kişilerin suçlu sayılmasına neden olabilecek ifadeler içeren kural masumiyet karinesini ihlal etmektedir…” [2]

“Cezai isnat” hususunun önemi ise şudur: Bir kişi cezai isnada maruz kaldığında kendisine makul savunma hakkı tanınmalıdır ve yapılan idari işlemde cezai isnat bulunması nedeniyle İHAS m.6 (Adil Yargılanma Hakkı) ihlaline konu edilebilir.[3] 

KHK’larda yer alan kişiler, hakkındaki iddiaları bilmeden, hiçbir savunma hakkı tanınmadan, delil sunamadan, tanık dinletemeden, yani masumiyet karinesine tamamen aykırı bir şekilde kamu görevinden çıkarılmışlardır. Alınan kararlar masumiyet ilkesine tamamen aykırı olarak alınmıştır. Bu durum ancak 5,5 yıl sonra Anayasa Mahkemesi’nce de tescil edilmiştir.

120 Bin Dosya 2 Yılda İncelenebilir miydi?

Değerlendirilmesi gereken bir diğer nokta, 120 binin üzerinde dosyanın, 7 kişilik bir komisyon tarafından 2 yıl içinde incelenip karara bağlanmasının makul olup olmadığıdır. Somutlaştırmak için şöyle örnekleyelim: İş yoğunluğu çok olan bir idare mahkemesi yılda ortalama 2 bin, ağır ceza mahkemesi ise bin dosya inceleyebilmektedir. Dosya ve mesai günleri hesaba katıldığında hedeflenen rakama ulaşılabilmek için komisyonun günde ortalama 500 kişi hakkında karar vermesi gerekirdi. Ortaya çıkan bu tablo düşünüldüğünde, öngörülen bu zamanda dosyaların tamamlanmasının mümkün olmayacağı açıktır. Diğer bir deyimle topluma gerçekleşmeyecek bir şey vaat edildi. Diğer yandan, 7 kişilik tek bir heyet tarafından yaklaşık 4,5 yıllık bir sürede (zira incelemeler 2017 Temmuz’da başladı) 100 bin civarında dosya hakkında karar verilmiş olması da dosyaların incelenme sürecinin –ister istemez- özensiz ve hakkaniyetsiz yürüdüğünü gözler önüne seriyor. 

Oyalama Komisyonu mu?

Komisyonun bu denli atıl olmasının nedeni 7 kişiden oluşan tek bir komisyon olması. Bu durum, OHAL Komisyonu’nu öngören-düzenleyen yetkililerce düşünülmedi mi? Yoksa gerçekten de komisyon bir ‘oyalama’ komisyonu muydu? OHAL Komisyonu kararına karşı yetkili kılınan Ankara İdare Mahkemesi’nde 10’un üzerinde mahkeme sadece bu dosyalarla ilgilenmektedir. Buna karşın dosyaların yargıya intikal etmesi için temel şart olan komisyon bir tanedir. 120 binin üzerinde memurun hayatını tüketici hakem heyeti mantığıyla ele almak en hafif ifadeyle aymazlıktır. 

Mevcut bu ihlali hızlı ve etkili bir şekilde gidermek bir yana, ihraçların üzerinden 5 yıl geçmiş olmasına karşın hala komisyondan karar alamayan, idari yargıya dahi başvuramayan binlerce insan var. Komisyon kararlarına bakmaya yetkili idare mahkemelerinde 1-2 yıl içinde karar alınmaktadır. Yaklaşık 2 yıl istinaf, 2 yıl temyiz süreci sürmektedir. Hali hazırda ihraç dosyası Danıştay tarafından onanan kişi sayısı hiç denecek kadar azdır. Olası AYM ve İHAM bireysel başvuru süreçleri de göz önüne alındığında ihlaller katmerli bir hal alacaktır. Zira bu dönemde kişiler maddi ve manevi pek çok yükümlülüğün altında olacaklardır. Bu yönüyle komisyona ilişkin yöneltilen ‘oyalama’ komisyonu eleştirileri ne yazık ki haklı çıkmıştır. Komisyon kişilerin hayatından ‘fazladan’ birkaç yıl daha çalmıştır.

İhraçlar ‘Kurum Kanaati’ Gerekçesiyle Yerinde Bulunuyor

OHAL Komisyonu, açıkladığı faaliyet raporlarında örnek karar metinlerine yer vermektedir. Kabul ve ret kararlarından derlenen bu metinlerle verilmek istenen asıl mesaj ‘kararların gerekçeli olduğunu’ ve tüm kararların kişiler hakkındaki somut veriler ışığında değerlendirilerek verildiğini yani ‘bireyselleştirildiğini’ ispatlayabilmek. Örnek verilen ret kararlarında özellikle adli yargı tarafından hakkında mahkûmiyet kararı verilen ve spesifik unsurlara sahip olan hususlara yer verilerek ret kararlarının tümü aklanmaya çalışılmaktadır. Komisyonun ‘kurum kanaati’ gerekçesiyle (aslında gerekçesiz) reddettiği dosya sayısı azımsanmayacak derecededir. Hakkında beraat-takipsizlik kararı verilen, hatta hakkında hiç soruşturma dahi yürütülmeyen kişiler hakkındaki bu gerekçesiz kararlarla kişilerin temel hakları çiğneniyor. Sendika üyeliği, memuriyet öncesi Bank Asya’da çalışmak, kapatılan derneklere üye olmak, eşinin ihraç olması veya eşinin hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçlamasıyla dava bulunması gibi farklı ret kriterleri var.

İade Kararına Rağmen Göreve Döndürülmeyenler

Yukarıda değindiğimiz üzere OHAL Komisyonu’nun etkili olduğundan söz edebilmemiz için komisyonun eski duruma dönme kararı verebilmesi ve tazminata hükmedebilmesi gerekir(di) ancak komisyona verilen yetkiye göre sadece kabul/ret şeklinde karar vermesi mümkündür. ‘Eski duruma dönme’ sözünden anlaşılması gereken kişinin memuriyete dönmesi değil, aynı işyerinde ve aynı pozisyonda başlamasıdır. Ayrıca komisyon ödenmeyen maaşlar, özlük hakları gibi konularda da karar alamamaktadır. Bu nedenle komisyondan olumlu karar alan kişiler uzunca bir süre görevlerine başlatılmıyor, başlatılanlar ise aynı işyerinde ve pozisyonda çalıştırılmıyor. [4] Hatta öyle ki yönetici sıfatı taşıyan memurların göreve dönmesi ihtimalinde, yöneticilik görevinden önceki kadro ve pozisyona döneceği 7075 Sayılı Kanun’da açıkça düzenlenmişti. Neyse ki bu düzenleme Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildi.

Hayatını Kaybettikten Sonra İade Olanlar

KHK yaptırımlarına maruz kalanlar sivil ölüme terk edildikleri için kendileri ve aileleri ciddi maddi ve manevi sorunlar yaşıyorlar. KHK’lı bir babanın oğlu olan 16 yaşındaki Bahadır Odabaşı’nın ve KHK’lı Fatma Demirel’in intiharları bunun en acı örnekleri. İhraç edildikten yıllar sonra görevine iade edilen 17 kamu görevlisi bize bir kez daha geciken adaletin adalet olmadığını gösterdi.[5]

Olağanlaşmış OHAL: 375 Sayılı KHK

Yaşanan bu 5 yıllık tecrübeden sonra, karar alıcılar kendine düşen payı almak yerine tüm sivil ve siyasal uyarıların aksine hareket etmektedir. [6] 18 Temmuz 2018’de OHAL’in kaldırılmasının ardından 25 Temmuz 2018’de 375 Sayılı KHK’ya Geçici 35. Madde eklenmiş ve ‘iltisak’ kamu görevinden ihraç için yeterli görülmüştür. Böylelikle OHAL kalksa da ihraçlar süreci sürekli hale getirilmiştir. Başta 3 yıllığına getirilen bu düzenleme 1 yıl daha uzatılmıştır ve halen yürürlüktedir:

 “…Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört yıl süreyle; terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen… …meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilir…” 

15 Temmuz 2016 sonrasında açığa alınan ve sonra görevine dönen doktor Benan Koyuncu’nun 2021 sonunda tekrar ihracıyla sonuçlanan hikayesi, OHAL sonrasında yürütülen sürecin özensizliğini ortaya koyuyor.

OHAL süreci sonrasında TSK’dan yaklaşık 11 bin, EGM’den bin kişinin kamu görevinden çıkarıldığı bilinmektedir. [7] Sayıları bu denli olmasa da diğer kamu kurumlarında da ihraçlar peyderpey devam ediyor.

Nasıl Olmalı?

Devletlerin kamu düzeni ve ulusal güvenliğin bozulduğu olağanüstü süreçlerde dahi kamu görevinden çıkarma tedbirini bu bozulmada sorumlulukları bulunan ya da bu nitelikte fonksiyon icra eden, diğer bir deyimle kamu gücü kullanıp suç işleyen ve insan hakları ihlaline sebep olan kişilerle sınırlı olarak uygulanabilir. [8]

OHAL Komisyonu süreci 4-5 bin kişi dışında sona erdi. Hiç değilse mevcut dosyalar yönünden OHAL Komisyonu’na, diğer dosyalar yönünden idari yargıya sözümüz şudur: Kamu görevinden çıkarılmaya ilişkin kararlar kişiselleştirilmeli, doğrudan kişilere ilişkin kusur açıklanmalı, nasıl ve ne şekilde devlete karşı olan sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığı veya kamu görevlisinin sadakatine yönelik ‘objektif’ olarak ciddi şüpheler uyandıracak bağlantılar somut olarak ortaya konulmalıdır.

[1] Venice Commission, Opinion on Emergency Decree Laws Nos. 667-676 Adopted Following the Failed Coup of 15 July 2016, CDL-AD(2016)037, (Venedik Komisyonu Raporu), par. 222.

[2] Anayasa Mahkemesi’nin 24/6/2021 tarihli E.2018/81 numaralı kararı, par. 58.

[3] Kerem Altıparmak, Ölü Doğan Çocuk: 685 Sayılı KHK ile Kurulan Ohal Komisyonu, Ankara Barosu Dergisi Sayı: 2017/1, s.76.

[4] OHAL Komisyonu göreve iade etti, 10 aydır işbaşı yapamayanlar var… İçişleri Bakanlığı: 257 EGM personelinin işlemi sürüyor – Independent Türkçe https://www.indyturk.com/node/428201/haber/ohal-komisyonu-g%C3%B6reve-iade-etti-10-ayd%C4%B1r-i%C5%9Fba%C5%9F%C4%B1-yapamayanlar-var-i%CC%87%C3%A7i%C5%9Fleri

OHAL Komisyonu ve mahkeme kararına rağmen işe alınmadı – Evrensel https://www.evrensel.net/haber/402632/ohal-komisyonu-ve-mahkeme-kararina-ragmen-ise-alinmadi

[5] KHK’li 15 kamu emekçisi öldükten sonra işe iade edildi – Sol
https://haber.sol.org.tr/haber/khkli-15-kamu-emekcisi-oldukten-sonra-ise-iade-edildi-323472  (İbrahim Söylemez ve Kazım Ünlü hakkında bu haberden sonraki tarihte görevlerine iade kararı verilmiştir ve bu sayı 17 olmuştur.)

[6] Avrupa Parlamentosu’nun Türkiye hakkında 19 Mayıs 2021 tarihli raporunda “birçok kişiyi etkileyen geniş çaplı işten çıkarmalar için etkili bir hukuk yolunun bulunmamasından üzüntü duyulduğu” dile getirilmiştir. https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2021-0243_EN.html

[7] 15 Temmuz’un ardından TSK’dan 24 bin 256 kişi ihraç edildi – TRT Haber  https://www.trthaber.com/haber/gundem/15-temmuzun-ardindan-tskdan-24-bin-256-kisi-ihrac-edildi-638868.html  (OHAL Komisyonu’nun açıkladığı rapora göre OHAL sürecinde MSB’deki görevinden ihraç edilen personel sayısı 13.40 idi. Kalan ihraçlar 375 Sayılı KHK’ya dayanılarak yapılmıştır.)

https://twitter.com/komisyonkarar/status/1279671397493673985

[8] Measures to dismantle the heritage of former communist totalitarian systems -Resolution 1096 (1996) http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?fileid=16507

The post 5. Yılında OHAL Komisyonu appeared first on Sivil Sayfalar.

Son 6 yılda Cumhurbaşkanına Hakaret suçundan binlerce soruşturma ve dava açılmış, onlarca kişi tutuklanmıştır.

Bir kişi hakkında tutuklama tedbirinin uygulanması için kişinin delilleri karartma yahut kaçma şüphesi bulunması ve bu durumun somut delillerle ortaya konulması gerekir. Ayrıca bahse konu suç hakkında öngörülen cezanın alt-üst sınırı da tutuklama kararının verilmesinde etkilidir.

Tutuklamanın, tedbir niteliğinde bir karar olduğu unutulmamalıdır. Tutuklama ile güdülen amaç henüz verilmeyen bir cezanın infazı değil, yargılamanın güvenliğinin sağlanmasıdır. İlgili suç yönünden inceleme yaptığımızda:

• Suç için öngörülen cezanın alt-üst sınırları tutuklama için düşük mahiyettedir.
• Suça ait delillerin genellikle ortada olması (zira bu suç büyük çoğunlukla medya ya da aleni konuşmalar sırasında meydana gelmektedir) nedeniyle karartılmasının mümkün değildir.

Bahsedilen bu durumlar göz önünde bulundurularak, kişilerin bu suç nedeniyle tutuklanması hem CMK’ya hem de yerleşik ulusal ve uluslararası mahkeme kararlarınca çizilen içtihatlara aykırı olduğu açıktır. Bu noktada değinilmesi gereken bir husus da, bu suçla ilgili yürütülen soruşturmalar esnasında kişilerin gözaltına alınmasıdır. Her ne kadar gözaltı işlemi cumhuriyet savcılarının takdirindeyse de, kaçma şüphesi bulunmayan kişilerin özgürlüklerinden mahrum edilerek gece yarısı operasyonlarıyla gözaltına alınması hukuk devletinin temel sınırlarıyla çelişmektedir. Atılı suçun ifade özgürlüğüyle ilgili tartışmalı bir yönünün olması da düşünüldüğünde, bu işlemlerin toplum üzerinde oto-sansür etkisi doğuracağı toplum adına soruşturma yapan makamlarca unutulmamalıdır.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) de, Cumhurbaşkanına hakaret davalarında, kişilerin hiçbir şekilde gözaltına alınmasını, tutuklanmasını yerinde bulmamaktadır. Çünkü doğası gereği böyle bir yaptırım, özellikle cezanın etkileri dikkate alındığında, ilgili kişinin kamu yararına ilişkin konularda kendini ifade etme istekliliği üzerinde kaçınılmaz olarak caydırıcı bir etkiye sahip olacaktır.[1]

Sonuç olarak; kişilerin bu suç nedeniyle gözaltına alınması ve tutuklanması CMK’da amaçlanan ‘tedbir’ ölçülülüğünü aşmıştır. Bir cezalandırma ve sansür mekanizması haline gelmiştir. Bu uygulamalar mevcut haliyle ifade özgürlüğüyle beraber kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkını tehdit eder niteliktedir.

2. Cumhurbaşkanına Hakaret Suçunun İfade Özgürlüğü Yönünden İncelenmesi

Anayasa’nın 26., İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (İHAS) 10. maddesinde düzenlenen ve güvence altına alınan ifade özgürlüğü, demokratik toplumun olmazsa olmazlarındandır ve kısıtlanması çok ciddi şartlara bağlanmıştır.

İfade özgürlüğü, demokratik toplumun temellerinden birini oluşturmaktadır. Sadece lehte algılanan veya zararsız yahut önemsiz görülen “bilgi” ve “fikirler” değil, incitici, şok edici veya rahatsızlık uyandırıcı olanlar bakımından da geçerlidir. [2] 

Değinilmesi gereken bir diğer nokta ise, halka mal olmuş kişiler eleştiriye maruz kaldığında ifade özgürlüğünün ne şekilde ele alınacağıdır. Bu konu İHAM’ın bir kararında şöyle dile getirilmiştir:

Kabul edilebilir eleştirinin sınırları, sıradan bir kimse ile karşılaştırıldığında halka mal olmuş bir kişi sıfatıyla hareket eden siyaset adamları için daha geniştir. Siyasetçilerin fiil ve davranışları, kaçınılmaz olarak ve bilinçli bir şekilde, gazetecilerin olduğu kadar vatandaşların da sıkı bir denetimine tabidir. Bir siyaset adamı, özellikle de kendisi eleştiriye yol açabilecek halka açık konuşmalar yaptığı zaman daha fazla hoşgörü göstermelidir.[3]

Ayrıca İHAM, suç teşkil eden konularda Cumhurbaşkanına daha fazla koruma sağlayan özel bir hüküm kapsamında kişilere cezai bir yaptırım uygulanmasının İHAS’ın ruhuna aykırı olduğunu belirtmiştir. [4]

Tüm bu açıklamalar ışığında Türk Ceza Kanunu’nun 299. maddesinin uygulanması nedeniyle başlatılan ceza yargılamalarının ifade özgürlüğü üzerinde ciddi bir baskı oluşturduğunu söylemek gerekir. Hali hazırdaki düzenleme TCK m.125’de düzenlenen hakaret suçundan daha nitelikli bir haldedir ve uygulama alanı çok geniştir. Dahası 299. madde, suç alenen işlendiğinde ceza artırımı öngörmektedir ve bu durum medya üzerinde fiili bir sansüre yol açmaktadır. Bu nedenle mevcut uygulamada bir devletin kendi devlet başkanının itibarını korumadaki çıkarı ile devlet başkanı hakkında tüm toplumun bilgi verme ve görüş açıklama hakkı bir teraziye konulmalı ve oluşan orantısızlık giderilmelidir.

Orantısız bu düzenlemeyle ilgili Venedik Komisyonu, bazı önerilerde bulunmuştur. Görüşte TCK m.299 uyarınca çok sayıda gazeteci, yazar, sosyal medya kullanıcısı hakkında soruşturma veya dava açıldığı, ilgili maddede bir yıldan dört yıla kadar hapis cezasının öngörüldüğü, bu suçun alenen işlenmesi halinde altıda bir oranında cezada artırım yapılabildiği, bunların birey üzerinde oto-sansür etkisi yaratacağı, caydırıcı etkiye sebep vereceği, Devlet Başkanına hakaretin suç olmaktan çıkarılması veya bu suçun sadece çok ağır sözlü saldırı biçimleriyle sınırlanması gerektiğine işaret eden Avrupa mutabakatının dikkate alınması gerektiği belirtilerek, Sözleşmenin 10. maddesinin daha fazla ihlal edilmesinin önlenmesi için tek çözümün 299. maddenin tamamen yürürlükten kaldırılması olduğu ifade edilmiştir. [5]

Tartışılması gereken son husus ise, Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemiyle beraber düzenlemenin amacından sapmış olup olmadığıdır. Zira ilgili düzenleme yapılırken parlamenter sistem yürürlükteydi. Maddenin gerekçesinde “Cumhurbaşkanının Devleti temsil etmesi ve Anayasa’da belirtilen görev ve yetkileri göz önüne alınarak onun kişiliğine yöneltilen hareketin bir bakıma Devlet kuvvetleri aleyhine cürümlerden sayılması gerektiği düşüncesinden hareketle” cumhurbaşkanına hakaretin ayrı bir suç olarak düzenlendiği belirtilmiştir. Parlamenter sistemdeki cumhurbaşkanının niteliklerinden birisi ise ‘tarafsız’ olmasıydı. Cumhurbaşkanı eğer bir partiye üye ise seçildikten sonra partiyle ilişiği kesilmekteydi. 

Devlet başkanına hakaret suçunun düzenlendiği farklı ülkelerdeki düzenlemeler incelendiğinde; parlamenter demokrasilerde, tarafsız ve siyasi olarak sorumsuz cumhurbaşkanı, devlet başkanı ya da monarkı, siyasi tartışmaların dışında tutmayı amaçlandığı görülmektedir. Bizzat kendisi partili olmak suretiyle taraf olan Cumhurbaşkanının seçimle geldiği ve yürütme organını tek başına temsil ettiği başkanlık sistemlerinde bu suç ve cezanın varlığı, gerekçeden ve meşruiyetten yoksundur.[6] 

Sonuç olarak; fiili olarak partili olan cumhurbaşkanına hakaret suçunun kaldırılması yahut ağır hakaret ve saldırılarla sınırlı tutulması gerektiği görüşündeyiz. Ayrıca suçun ‘alenen’ işlenmesinin nitelikli hal olarak görülmesi de hatalıdır. Zira düzenleme bu yönüyle sivil toplum ve medya üzerinde baskı unsuru olarak kullanıma açık olacaktır. 

[1] Şorli – Türkiye par. 45

[2] Observer ve Guardian – Birleşik Krallık par. 59

[3] Oberschlick – Avusturya par. 59

[4] Şorli – Türkiye par. 47

[5] Venedik Komisyonu’nun 15 Mart 2016 tarihli ve 831/2015 sayılı görüşü

[6] Denge ve Denetleme Ağı’nın “İfade Özgürlüğünü Sınırlayan Hakaret Suçu, Ceza Kanunundan Çıkmalı” başlıklı politika belgesi

The post ‘TCK 299 İfade Özgürlüğü Üzerinde Tehdit Oluşturuyor’ appeared first on Sivil Sayfalar.

Tutuklama İçin Somut Delil Aranma Şartı

Kamuoyunda ‘katalog suçlar’ olarak bilinen, tutuklama kararının daha kolay verilebildiği suçlar açısından tutuklama kararı verilebilmesi için ‘somut delil’ aranacak. Aslında bu düzenlemeyle adalet sistemimizde varsayıma dayalı, delilsiz şekilde tutuklama yapıldığı üstü kapalı olarak kabul edilmiş olundu. Ancak bu düzenleme pratik anlamda bir değişiklik getirmeyecektir. Çünkü katalog suçlar yönünden tutuklama yapılabilmesi için ‘kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı’ aranıyor. Şüphenin kuvvet derecesini gösteren yegane unsur ise delillerdir. Yani aslında (tutuklama için yeterli sebepten) kuvvetli şüpheden bahsedebilmek için dosyada somut delil olması gerekiyor.

Uygulamanın kötü olmasının en önemli nedeniyse hakimlerin denetleyici makamı olan HSK’nın siyasi nitelik taşıyan yapısından kaynaklanmaktadır. Aksi halde onlarca delile rağmen tutuklanmayan kişileri ya da delilsiz bir şekilde ömrünü cezaevinde geçiren masumları görüp kahrolmaya devam edeceğiz.

Özellikle kadın ve çocuk hakları savunucularının bu düzenleme yönüyle bazı kaygıları var: Katalog suçlar arasında cinsel saldırı ve çocukların cinsel istismarı gibi suçlar da yer alıyor. Acaba faillere tahliye yolu mu açılıyor? Tutuklamalar bu yönüyle zorlaştırılıyor mu?  Öncelikle şunu belirtmekte yarar var: Düzenlemede doğrudan bu suçları ilgilendiren, tutuklamayı zorlaştıran bir madde yok. Yukarıda anlattığımız gibi somut delil şartının aranması, somut olarak bir değişiklik de getirmiyor. Taşınan kaygının önemli sebebi, mağdur beyanından başka delil bulunmayan dosyalarda, beyanların somut delil sayılmayıp, failin tutuklanmaması böylelikle de cezasızlığın yolunun açılacağı düşüncesi. Ancak yeni düzenlemenin bu sonuca kapı açacağını düşünmüyorum. Çünkü çoğunlukla hakimler bu tip suçlarda delil toplamanın güç olduğunun farkındalar. Bu noktada önemli olan husus, cinsel saldırı-çocuğun cinsel istismarı suçlarında hangi olguların somut delil sayılabileceğinin Yargıtay tarafından adil, durumun şartlarına uygun bir şekilde belirlenmesinde yatmaktadır. Çünkü kararı verecek sulh ceza hakimi, delilleri irdelerken Yargıtay’ın konuyla ilgili kararlarını dikkate alacaktır.

Eklemek gerekir ki, tutuklama kararlarıyla ilgili olan esas sorun yargı erki üzerindeki baskıdan kaynaklanmaktadır. Bu baskı sosyal medyadan da gelebildiği gibi çoğunlukla kuvvetler ayrılığı hiçe sayılarak yürütme erkinden gelmektedir. Hakimin bağımsızlığı gerçek anlamda tesis edilmelidir. Şüphesiz hakimlerin aldığı kararlar sorgulanamaz değildir. Ancak bu kararlardaki denetleme hukuk çerçevesinde yapılmalıdır. Sorunlar yasalarda değil, uygulamada yatmaktadır. Uygulamanın kötü olmasının en önemli nedeniyse hakimlerin denetleyici makamı olan HSK’nın siyasi nitelik taşıyan yapısından kaynaklanmaktadır. Aksi halde onlarca delile rağmen tutuklanmayan kişileri ya da delilsiz bir şekilde ömrünü cezaevinde geçiren masumları görüp kahrolmaya devam edeceğiz.

Tutuklamaya yönelik yapılan bir diğer düzenleme ise, hakimin tutuklama kararı verirken adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı kanaatinde olması şartı aranmasıdır. Aslında bu düzenleme de malumun ilanı niteliğindedir. Çünkü tutuklama teknik olarak ‘son çare niteliğinde’ bir tedbirdir. Yani hakim öncelikli olarak adli kontrol uygulamasına gitmelidir. Aksi halde vereceği karar yargısız infaz haline dönüşür. Sonuç olarak bu düzenlemenin uygulamaya dönük bir etkisi bulunmadığı kanaatindeyim.

Kadınlar eski eşlerinden daha çok flört, nişanlı, eski sevgili vb. şekilde birlikte olunan erkekler tarafından öldürüyor ya da şiddetine uğruyor. Öyleyse nitelikli hal düzenlemesi bu kişileri de kapsamasıyla daha anlamlı bir hal alacaktır.

Ev Hapsinde Geçen Sürenin Yarısı İnfazdan Düşecek

 Düzenlemede infaz hukukunu ilgilendiren, özgürlük ve güvenlik hakkıyla ilgili olan bir düzenleme de ev hapsinde geçen her iki günün, mahkumun hapiste geçirmesi gereken bir güne karşılık mahsup edilmesi hususudur. Bu düzenlemenin gerekli ve yerinde olduğu kanaatindeyim. Çünkü yargılama sürecinde özgürlüğünden mahkum bırakılan ama cezaevinde de olmayan –gri bir bölgede bulunan- kişiler var ve bunların sayıları hiç de az değil. Bu yönde bir mahsuplaşma yapılması, bireylerin özgürlük ve güvenlik hakları açısından olumlu bir kazanım.

Ayrıca yeni düzenleme ile beraber getirilen adli kontrol tedbirinin süre bakımından sınırlanması hususu olumludur. Bu tedbirler bireylerin özgürlüğünü etkileyen ve uzun yargılama süreçlerinde kaldırılmayan, incelenmeyen hususlardan. Bireylerin çeşitli haklarına ihlal derecesinde yapılan müdahale bu yönüyle biraz daha kısıtlı bir hal aldı.

Bazı Suçların Boşanılan Eşe Karşı İşlenmesi Nitelikli Hal Sayıldı

 Kasten öldürme, yaralama, eziyet, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının eşe karşı işlenmesi nitelikli hal olarak sayılıyor ve ceza arttırılıyor. Getirilen düzenleme ile ‘boşanılan eşe’ karşı işlenen bu suçlar da nitelikli hal kapsamına alındı. Kadına yönelik şiddet ve cinayet eylemlerinde faillerin kayda değer bir kısmının eski eş olduğu görülmektedir. Bu bağlamda kadına yönelik şiddetin önüne geçmek açısından bu düzenleme olumlu olmakla beraber kanaatimizce yeterli değildir.

Kadın Cinayetlerini Durduracağız Platformu’nun raporuna göre; 2020 yılında öldürülen 300 kadının 97’si evli olduğu erkek, 54’ü birlikte olduğu erkek, 38’i tanıdık birisi, 21’i eskiden evli olduğu erkek tarafından öldürüldü. Yani aslında kadınlar eski eşlerinden daha çok flört, nişanlı, eski sevgili vb. şekilde birlikte olunan erkekler tarafından öldürülüyor ya da şiddete uğruyor. Öyleyse nitelikli hal düzenlemesi bu kişileri de kapsamasıyla daha anlamlı bir hal alacaktır.

The post Kadın ve Çocuk Hakları Merceğinden Yargı Paketi… appeared first on Sivil Sayfalar.

Karar alıcılar bireylerin barışçıl gösteri ve toplantı haklarını yalnızca kolluk gücü ve yargısal tehditlerle değil aynı zamanda toplantı ve gösterilere ilişkin, insanlar sokağa çıkmadan çok önce koyduğu genel kısıtlamalarla da engelledi. Bu durumun bir sonucu olarak, şu anda Türkiye’de birçok kişinin kamusal alanda toplantı ve gösteri hakkını kullanmaktan korktuğu ifade ediliyor. Bu bağlamda gitgide yasal açıdan daralan, üzerindeki yürütme ve yargı baskısı artan sivil alanın engellemelere maruz kaldığına şahitlik ediyoruz. Cumartesi Anneleri’ne, Aydın’da jeotermal projesine karşı yapılan eylemlere, avukatların Ankara’ya yaptığı yürüyüşe karşı yapılan muameleler bunlardan sadece birkaçı.

İçinde bulunduğumuz süreç “toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı”, “genel sağlık” kavramlarına ve “2911 Sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’na” yeniden bakmamız gerektiğini hatırlatıyor. Aslında ‘bol geldiği’ söylenen ve 1980 askeri darbesiyle ilga edilen 1960 Anayasası’ndan sonra sivil toplumun yanı başında bekleyen bir ‘aba’dır 2911. 1 Mayıslardan 28 Şubatlara, Gezi’den Las Tesis’lere uzanan bastırmanın en kolay gerekçesi oldu.

Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Hakkına Kısa Bir Bakış 

Anayasa’nın 34. maddesi, uluslararası standartlara uygun olarak, toplantı ve gösteri hakkını “herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir” ifadesiyle herkes için tanımıştır. Bireylerin kendilerini ifade edebilmesinin ve bireysel gelişimlerinin önemli araçlarından olan barışçıl toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, tıpkı ifade özgürlüğü gibi demokratik toplumun temellerinden birini oluşturmaktadır. Toplanma özgürlüğünün demokratik topluma bakan işlevleri ise, siyasi katılım ve denetimdir. Bu işlevler, toplanma özgürlüğünü, demokratik bir toplumun en temel ve vazgeçilmez unsurlarından biri haline getirir ve bu özgürlüğün kullanımını, kamusal alanlarda gerçekleşen trafik, seyahat ya da ticaret gibi diğer faaliyetler ve eylemler karşısında öncelikli kılar.

Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Hakkının Kısıtlanması ve 2911 Sayılı Kanun

Türkiye’de toplanma özgürlüğüne dair yasal çerçeve, 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu ve bu kanunun uygulanmasına dair yönetmelik tarafından çizilmiştir. Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı elbette ki sınırsız değildir, bazı kısıtlamalara tabi tutulması olağandır. Ancak demokratik bir toplumda bu hakka müdahale edilebilmesi ancak zorlayıcı nedenlerin varlığına bağlıdır. Ne var ki 2911 sayılı Kanun incelendiğinde toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkını sınırlama yetkilerinin geniş tutulduğu, Anayasa ve uluslararası sözleşmelerce korunan hakkın kanun yoluyla kısıtlandığı görülecektir.

• Bildirim Şartı Meselesi

2911 Sayılı Kanun’un 10. Maddesi ‘idareye bildirim yükümlülüğü’ getirilmiştir.[1] Bu bildirim şartı ilk başta Anayasa ile çelişir nitelikte gözükse de İHAM ve AYM kararlarında da açıklandığı üzere sorun olarak görülmemiştir. Çünkü esasen bildirim yükümlülüğü, yerine getirilmemesi halinde derhal müdahale etme sebebi olarak değil; prensip olarak kolluk güçlerinin toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlüğünü güvence altına almak konusundaki pozitif yükümlülüklerinin bir parçası olarak görülmektedir. Diğer bir deyimle bildirim yapılmalıdır ki, idare o bölgedeki gerekli tedbir ve imkanları sağlayabilsin. (Ambulans, trafik akışı, portatif tuvalet gibi.)

İHAM, Oya Ataman-Türkiye kararında bir toplantı ve gösteri yürüyüşü için bildirim yapılmamasını başlı başına müdahale sebebi olarak kabul edilemeyeceğini açıkça vurgulamıştır. İzinsiz ve bildirimsiz bile olsa, (şiddet, silah kullanımı vb.) diğer şartları ortaya çıkmadıkça kolluk güçleri bir gösteriye müdahalede bulunamazlar. Diğer yandan, toplantı ve gösteri yürüyüşünü gerektiren olay aniden vuku bulmuş ve acilen tepki gösterilmesi gereken bir olay da olabilir. Bu konuyu da İHAM Bukta ve diğerleri v. Macaristan kararında şöyle açıklamıştır: “Politik bir olaya derhal tepki verilmesinin haklı olduğu ve bunun da barışçıl bir eylem yoluyla yapıldığı özel durumlarda, bu eylemin, sadece ön bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemiş olması gerekçesiyle dağıtılması (…) barışçıl toplantı hakkına orantısız bir kısıtlama getirilmesidir.”

Sonuç olarak bildirim şartına uyulmaması o eyleme müdahalenin gerekçesi sayılamaz. Uygulamada idarecilerin toplantı ve gösteri yürüyüşünün izinsiz olduğundan bahisle müdahale etmeleri aslında anayasal bir hakkın ihlalini teşkil eder. Diğer bir deyimle, eylemlere sıkça müdahale ve insanları gözaltına almanın gerekçesi olarak gösterilen bildirim yükümlülüğü aslında insanlara zor kullanmanın kılıfı olamaz.

• Çocukların Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenlemeye Hakkı Yok 

2911 Sayılı Kanun’un 9. Maddesi’ne göre toplantı ve gösteri yürüyüşü için 7 kişilik bir düzenleme kurulu öngörülmüş ve bu kurulda yer alabilmek için fiil ehliyetine sahip olmak ile 18 yaşını doldurmuş olması şartı aranmıştır. BM Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 15. Maddesi’ne göre çocuklara da toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı tanınmışken, bu kısıtlamanın getirilmesi yanlıştır. Bu düzenleme ile gençlerin başında adeta erişkinlerin bulunması zorunlu hale gelmiştir. Bir diğer yönü ile otizmli bireyler açısından da bu haktan mahrum bırakıldıklarını da eklemekte yarar vardır.

• Mekansal Kısıtlamalar

Kanun’un 22. Maddesi’nde toplantı ve gösteri yürüyüşünün yapılamayacağı yerler sayılmıştır. Buradaki kısıtlamalarda parklar ve “genel yollar ve şehirlerarası karayolları” ibareleri hakkı orantısız bir şekilde kısıtlamaktaydı. Anayasa Mahkemesi’nin yerinde olan 2018 ve 2020 tarihli kararları ile genel yollar ve şehirlerarası karayolları ibareleri kaldırıldı. Diğer yandan mekânsal kısıtlamalar parklar gibi aleni alanlarda halen sürmekte. Daha çok teorik tartışmaları barındırması nedeniyle bu konuda sadece “parklarda” hakkın kullanılmasının kısıtlanmasının yerinde olmadığını belirtmek yerinde olacaktır. 

• Gözaltının Basit Gerekçesi: 2911’e Muhalefet

Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanılmasının önündeki engellerden en önemlilerini kolluk ve yargı tehdidi olarak ifade etmiştik. Bu hakkın kullanımı esnasındaki kolluk gücünün ne şekilde kullanılması gerektiğini ayrı bir yazıda ele almak daha sağlıklı olacaktır. Bu başlıkta sadece bireyler üzerinde ceza tehdidi olarak kullanılan bir ‘aba’yı, Kanun’un 28. Maddesi’ni ele almakla yetineceğiz. Bu maddede “kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşleri düzenleyen veya yönetenlerle bunların hareketlerine katılanların” cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Muğlaklık içeren bu düzenleme yıllardır her eylemde insanların karşısına çıkartılmaktadır. Yukarıda anlattığımız üzere aslında ‘şekli’ bir yükümlülük olan ve toplantıyı başlı başına hukuksuz hale getirmeyen bildirim yükümlülüğünün ihlali bile bu madde kapsamına girebilmektedir. Aniden gerçekleşen, spontane bir şekilde toplanan gruplar üzerinde de bu maddenin uygulanması apaçık bir hak ihlalidir. 

Diğer yandan aynı maddede bireyin eylemlerinin “daha ağır bir cezayı gerektiren ayrı bir suç teşkil etmediği takdirde” bu maddeden cezalandırılacağı vurgulanmıştır. Yani aslında birey kamu görevlisine direndiğinde, kamu malına zarar verdiğinde, tehdit, hakaret, terör propagandası (ki bu da ayrıca incelenmesi gereken bir konudur) vb. eylemleri gerçekleştirdiğinde zaten cezalandırılabileceği yasal zemin bulunmaktadır.  Öyleyse sadece toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenlemesi yahut katılması nedeniyle gözaltına alınması mantığa ve temel haklara uygun düşmez. İdarenin elinde adeta her yöne çekebileceği bir ‘kılıf’ mahiyetinde olan bu madde mevcut haliyle bireylerin haklarını ihlal etmektedir.

Rehber İlkeler

Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı (AGİT) Demokratik Kurumlar ve İnsan Hakları Ofisi’nin Barışçıl Toplantı Özgürlüğü ile ilgili Rehber İlkeleri’nde hakkın kullanımına ilişkin bazı temel noktalara işaret edilmiştir. Yasal düzenlemelerin özünde şu hususları barındırması gerekir:

• Temel bir hak olarak, barışçıl toplantı özgürlüğü, mümkün olduğu ölçüde, düzenlemeye tabi olmaksızın kullanılmalıdır.
• Hakkın pratikte kullanılmasını ve gereksiz bürokratik engellere tabi olmamasını sağlamak için yeterli mekanizma ve prosedürleri tesis etmek devletin temel sorumluluğudur.
• Uygulanan her türlü kısıtlama yasalara dayanmalı ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile diğer uluslararası insan hakları belgelerine uygun olmalıdır.
• Toplantı özgürlüğüne getirilen her hangi bir kısıtlama orantısal olmalıdır.
• Barışçıl toplantı özgürlüğü herkes tarafından kullanılmalıdır. Toplantı özgürlüğünü düzenlerken ilgili yetkililer herhangi bir temelde hiçbir birey veya gruba ayrımcılık uygulamamalıdır. 
• İdare, hakkın kullanımıyla ilgili süreci etkin ve hızlı yürütmelidir. Bir toplantıya getirilebilecek herhangi bir kısıtlama gecikmeksizin yazılı olarak toplantının düzenleyicisine bildirilmeli, her bir kısıtlamanın gerekçeleriyle ilgili açıklama yapılmalıdır.
• Düzenleyici makamlar yasal sorumluluklarına uymalı ve usul yönünden veya maddi olarak yerine getirmedikleri yükümlülükleri nedeniyle hesap vermelidir.

Sonuç Yerine

1982 Anayasası’nın meyvelerinden birisi olan 2911 Sayılı Kanun, o dönemin baskıcı ruhunu yansıtmaktadır. Kanunun bazı maddelerinde ‘izin’ kelimesi yer almaktadır. Bu Anayasa hükmüne açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Kanaatimizce toptan ilga edilip çağdaş yepyeni bir kanun düzenlenmelidir. Çünkü kanundaki maddelerin neredeyse tamamında yanlış ya da muğlak noktalar bulunmaktadır. Kısıtlamalar için meşru gerekçeler uluslararası ve bölgesel insan hakları belgelerinde öngörülmüştür. Ulusal kanunlarla bunlara ilave gerekçeler getirilmemelidir. Kısıtlamalar için öngörülen gerekçeler muğlaklık içermemelidir. Toplantılar ortak bir ifade amacıyla yapılmakta ve dolayısıyla da bir mesaj iletmeyi amaçlamaktadırlar. Herhangi bir mesajın görsel veya işitsel içeriğine kısıtlama getirilmesi için yüksek bir eşik kullanılmalı ve ancak yakın bir şiddet tehdidi varsa kısıtlama getirilmelidir. (AYM ve İHAM kriterleri baz alınmalıdır) Ayrıca düzenleme kurulu hususu gözden geçirilmeli, illa ki düzenleme kurulunun varlığı şart görülüyor ise bu ekipten dışlanan çocukların da düzenleme kuruluna girebilmesi sağlanmalıdır. Avrupa örnekleri, böyle hükümlere yer verilmeden de kamu düzeninin sağlanabildiğini göstermektedir.

[1] İlgili madde: Toplantı yapılabilmesi için, düzenleme kurulu üyelerinin tamamının imzalayacakları bir bildirim, toplantının yapılmasından en az kırk sekiz saat önce ve çalışma saatleri içinde, toplantının yapılacağı yerin bağlı bulunduğu valilik veya kaymakamlığa verilir.

Bu bildirimde;

1. a) Toplantının amacı,
2. b) Toplantının yapılacağı yer, gün, başlayış ve bitiş saatleri,
3. c) Düzenleme kurulunun başkan ile üyelerinin açık kimlikleri, meslekleri ikametgâhları ve varsa çalışma yerleri,

Belirtilir ve bildirime yönetmelikte gösterilecek belgeler eklenir. 

Bu bildirim karşılığında gün ve saati gösteren alındı belgesi verilmesi zorunludur.

Bu bildirim, valilik veya kaymakamlıkça kabul edilmez veya karşılığında alındı belgesi verilmez ise keyfiyet bir tutanakla tespit edilir. Bu halde noter vasıtasıyla ihbar yapılır. İhbar saati bildirimin verilme saati sayılır.

Aynı yerde, aynı gün toplantı yapmak üzere ayrı ayrı düzenleme kurullarınca bildirim verilmişse ilk verilen bildirim geçerlidir. Diğerlerine durum hemen yazılı olarak bildirilir.

Anayasa Mahkemesi’nin 10.09.2020 tarihli iptal kararı. (https://www.anayasa.gov.tr/tr/haberler/norm-denetimi-basin-duyurulari/sehirlerarasi-karayollarinda-gosteri-yuruyusleri-duzenlenemeyecegini-ongoren-kuralin-iptali/)

The post 2911 Sayılı Kanuna Yeniden Bakmak appeared first on Sivil Sayfalar.

Kanunun Gerekçesi

Kanun teklifinin gerekçesinde kaba bir anlatımla uluslararası kara para aklama ve terörizmin finansmanı ile mücadele kuruluşu FATF tarafından Türkiye’ye verilen tavsiyelerin uygulanmasının amaçlandığı ifade edilmiştir.[1] Yapısı itibariyle 43 maddeden oluşan bu “torba” kanunun 11 maddesi Dernekler Kanunu ve Yardım Toplama Kanunu’nda değişiklik öngörüyor. Her kanunun amaç, uygulama gibi prosedürel maddelerinin olduğu düşünüldüğünde, düzenlemelerin önemli bir kısmının STK’larla ilgili olduğu anlaşılmaktadır. Madde gerekçeleri incelendiğinde ise bu kanunlarda değişiklik yapılmasına yönelik ihtiyacın ne olduğunun açıklanmadığı, kuru ve yüzeysel bir gerekçeye yer verildiği görülmektedir.[2] 

Gerekçe ve madde içeriklerine bakıldığında, kapsamı “suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerinin aklanması ve terörizmin finansmanı” olan kanunda öngörülen amacın aşıldığı, denetleme ve sınırlama düzenlemelerinin genel bir boyuta taşındığı ve bu genelliğin herhangi bir meşru amaçla ilişkilendirilmediğini ifade etmek gerekir. Oysa kanunla getirilen düzenlemelerin kanunun amacı ve gerekçeleriyle orantılı ve amaç çerçevesinde olması gerekir.

Düzenleme Neler Getiriyor?

Teklif ile yapılan değişiklikler Dernekler Kanunu’nda;

• Merkezleri yurt dışında bulunan vakıfların Dernekler kanunu kapsamına alındığı ve İçişleri Bakanlığı denetimine girmesi,
• Kamu haklarından geçmişte yasaklanmış olanların geçmiş cezaları affedilmiş olsa dahi; 6415 sayılı Terörizmin Finansmanın Önlenmesine Dair Kanun kapsamındaki suçlardan veya uyuşturucu ticareti, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklaması nedeniyle hüküm giyenlerin dernek, vakıf yöneticisi olmasının yasaklanması;
• Derneklerin denetimlerinin periyodik yapılmasını teminen, yapılacak risk değerlendirmelerine göre denetimlerin üç yılı geçmeyecek şekilde her yıl ve herhangi bir kamu personeli eliyle yapılabilmesi;
• Denetim görevi kapsamına giren hususla sınırlı olarak ilgili bilgi ve belgelerin kurum ve kuruluşlardan istenebileceği, denetim sırasında gerek duyulması halinde bilirkişi görevlendirilebileceği, denetçilerin talep etmesi halinde tüm kamu kurum ve kuruluşları ile bankalar ve diğer kuruluşların; “görev kapsamıyla sınırlı olmak üzere” bilgi ve belgeleri vermekle yükümlü olması;
• Yurt dışına yapılacak yardımlarla ilgili, “yurt dışına yardım yapılmadan önce dernekler tarafından mülki amire bildirilmesi” düzenlemesi getirildiği, düzenlemeye aykırı hareket edenlere 5 bin TL’den 100 bin TL’ye kadar para cezası kesilebilmesi;
• Derneğin faaliyeti çerçevesinde Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanun ile Türk Ceza Kanunu’nda yer alan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçlarından dolayı derneğin genel kurulu dışındaki organlarında görevli olanlar veya ilgili personel hakkında soruşturma başlatılması halinde bu kişiler veya bu kişilerin görev yaptığı organların geçici bir tedbir olarak İçişleri Bakanlığı tarafından görevden uzaklaştırılabileceği, burada belirtilen tedbirin yeterli olmaması ve gecikmesinde sakınca bulunması durumunda İçişleri Bakanının, derneği geçici olarak faaliyetten alıkoyabileceği ve derhal mahkemeye başvuracağı gibi düzenlemeler öngörmektedir.

Yardım Toplama Kanunu’nda öngörülen değişiklikler ise kısaca;

Teklif, İçişleri Bakanlığı ve valiliklere izin almadan yardım toplandığını düşündüğü internet siteleri için Sulh Ceza Hakimliğine başvurmak, hakimliğe de başvuruyu 24 saat içinde duruşma yapmaksızın karara bağlama görevi verilmesi,

Yurt içine ve yurt dışına yapılacak yardımlara ilişkin usul ve esasların yönetmelikte düzenleneceği,

Denetim sırasında bilgi ve belge talebine karşılık vermenin zorunlu olduğu ve aykırı davranışların cezai yaptırımları şeklinde ifade edilebilir.

Riskler ve Öneriler

Bu düzenlemeler her şeyden önce kapsamının ve amacının belirsiz olması nedeniyle STK’lar açısından önemli tehditler barındırıyor. Mevcut haliyle kanunlaşması halinde ‘STK’ların idarenin güdümü altına gireceğini söylemek’ yanlış olmayacaktır. Zira derneklerin denetimiyle ilgili bazı maddelerde “görev kapsamıyla sınırlı olmak üzere” ifadeleri yer alsa da bu görevin ne olduğu açıkça ifade edilmemiştir. Kitle imha silahlarının finansmanı dışındaki herhangi bir konunun da görev kapsamına girebilmesi kanuna göre mümkündür. Bu bağlamda kanunda yer alan düzenlemelerin “kitle imha silahlarının finansmanı” amacında ve çerçevesinde kısıtlanması gereklidir.

‘Kayyımcılık’ STK’lar için de hayata geçirilmek istenilmektedir. Taraf olduğumuz uluslararası sözleşmeler ve Anayasa tarafından güvence altına alınan ‘örgütlenme özgürlüğü’ öngörülen düzenlemelerle çiğnenmektedir. Düzenlemedeki bu hüküm tamamen gözden geçirilmelidir.

STK’ların yardım toplama ve yardım etme alanında yaşadıkları sorunlara kapsamlı bir çözüm üretilme ihtiyacı mevcuttur. Yardım Toplama Kanunu’nda yer alan yardım toplama kıstaslarının zorluğu, idarenin keyfiliğine açık bir şekilde toplanan yardımların başka yere aktarılabilmesi, yardım ve bağış kavramlarının yeterince açıklanmaması ve ortaya çıkan yorum sorunları bunlara örnek olarak gösterilebilir. Öngörülen düzenleme ile bu sorunlar bir yana, yeni engeller ve kısıtlar getirilmektedir. İlk kez STK’ların yapacakları yardımların da sınırlanması öngörülmektedir. Kanaatimizce STK’ların yardım alma ve verme faaliyetlerini kayıt çerçevesinde tutmak ve teşvik etmek amacıyla bu konudaki şartların daha esnek tutulduğu, idarenin keyfiliğinin azaltıldığı yeni düzenlemelerle Dernekler Kanunu ve Yardım Toplama Kanunu bu kanundan ayrı bir şekilde tek başına düzenlenmeli, STK’ların görüş ve önerileri alınmalıdır. Mevcut düzenleme ve gündemdeki düzenleme ile STK’ların yardım faaliyetlerini kayıt dışılığa itilebilme ihtimali düşünülmelidir.

Öngörülen düzenleme İçişleri Bakanlığı’na derneği faaliyetten alıkoyma, organ veya organlarındaki üyelerin görevden uzaklaştırılması yetkisi verilmektedir. Üstelik soruşturma ve kovuşturma akıbeti beklenmeksizin bu yetkinin kullanılabilmesi de masumiyet karinesi gibi en temel haklardan birinin de hiçe sayıldığının göstergesi. Ayrıca bu kararı veren merciinin adli değil de idari bir makam olması da ilginçtir. Bu yönüyle idarenin keyfi gerekçelerle ‘sakıncalı’ gördüğü dernekler üzerinde baskı kurması mümkün hale gelmekte, örgütlenme özgürlüğüne dönük müdahalelerin yolunu açılmakta ve buna dair yeterli bir güvence öngörülmemektedir. Diğer bir deyimle ‘kayyımcılık’ STK’lar için de hayata geçirilmek istenilmektedir. Taraf olduğumuz uluslararası sözleşmeler ve Anayasa tarafından güvence altına alınan ‘örgütlenme özgürlüğü’ öngörülen düzenlemelerle çiğnenmektedir. Düzenlemedeki bu hüküm tamamen gözden geçirilmelidir.

Belirtilmesi gereken bir diğer husus da bazı suçlardan hükümlü olanların STK yönetiminde yer almalarının yasaklanmasıdır. Düzenleme bu yönüyle de bireylerin örgütlenme özgürlüğünü ihlal eder niteliktedir. Zira ceza hukukunun amacı toplumsal düzeni korumak ve toplumsal barışı sağlamaktır. Bireyin sivil haklarını kısıtlayıp toplumdan soyutlamanın hükümlüler üzerinde iyileştirici bir etkisinin olmayacağı açıktır. Aksine bu hükmü de hak savunucuları için ‘aba altından sopa gösterme’ olarak nitelendirmek mümkündür. Zaten kitle imha silahlarının finansmanını önlemek amaçlı getirilen birtakım düzenlemeler bu konudaki denetimi yeterince sağlayacaktır. Bu nedenle bahse konu hüküm yersizdir.

Son olarak belirtmek gerekir ki; kanun teklifinin oluşturulma aşamasında STK’ların görüş ve önerilerinin alınmaması, sürecin katılımcılık karşıtı bir şekilde yürütüldüğünü göstermektedir. Oysa öngörülen düzenlemenin doğrudan muhatabı sayıları 120.000’i aşan STK’lar ve bu kurumlarda gönüllü ve profesyonel olarak yer alan kişilerdir. Düzenlemenin STK’ları ilgilendiren kısımları bu düzenlemeden ayrı bir şekilde düzenlenmeli, teklif edilen hükümler üzerine taraflarca tartışılmalı ve müzakere edilmelidir.

[1] FATF’ın bahse konu tavsiyesi 7. Maddede şu şekilde ifade edilmiştir: “Ülkeler, kitle imha silahlarının yayılmasının ve bunun finansmanının önlenmesi, bastırılması ve ortadan kaldırılmasına ilişkin Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi Kararlarına uymak amacıyla hedeflenen finansal yaptırımlar uygulamalıdır. Bu kararlar ülkeleri Birleşmiş Milletler Şartının VII. Kısmı gereğince Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi tarafından veya bu Konseyin yetkisi dahilinde belirlenen kişi ya da kuruluşların fonlarını veya diğer malvarlıklarını gecikmeksizin dondurmaya ve herhangi bir fon veya malvarlığının bu kişi veya kuruluşların menfaatine doğrudan veya dolaylı olarak sunulmamasını temine zorunlu kılmaktadır.”

[2] Gerekçede STK’lara ilişkin düzenleme ihtiyacı “Ayrıca, 23/6/1983 tarihli ve 2860 sayılı Yardım Toplama Kanunu ile 4/11/2004 tarihli ve 5253 sayılı Dernekler Kanununda değişiklikler yapılarak, denetimlerin artırılmasına ve idari yaptırımların daha etkili uygulanabilmesine yönelik hükümler düzenlenmektedir” şeklinde açıklanmıştır. 

The post Sivil Alanı Tahrip Edecek Yasa Teklifi Geri Çekilmeli! appeared first on Sivil Sayfalar.

Kanunun Gerekçesi

Düzenlemenin temel gerekçesi “sosyal ağ sağlayıcılarının geniş çaplı kullanıcı sayıları ile kullanıcı verilerinden elde ettikleri milyarlarca dolar gelire rağmen, kişilerin haklarının korunması noktasında ihtiyaç duyulan önleyici ve koruyucu mekanizmaları geliştirmedikleri ya da etkin kullanmadıkları veyahut devletlerin haklı taleplerine direnç gösterdikleri (…) temel hak ve özgürlüklerin korunması noktasında devletlere düşen pozitif yükümlülüğün yerine getirilmesinde zorlukların” önüne geçmek olarak ifade edilmiştir. 

Özetle düzenlemenin gerekçesi, internet kullanıcılarının kişisel başvurularında veya kamu kurumlarının bildirimlerinde yaşanan zorlukların aşılması için sosyal ağ sağlayıcılarla muhataplık ilişkisi kurulması amacı taşıdığı belirtilmiş. Öncelikle söylemek gerekir ki gerekçe haklılık payı taşımaktadır. Zira çağımızın en büyük sorunlarından birisi siber zorbalıktır ve bu siber zorbalıkların çoğunluğu düzenlemeye konu sosyal medya araçları vasıtasıyla olmaktadır. Sosyal medya aracılığıyla işlenen pek çok suç failin bulunamaması nedeniyle cezasız kalabilmektedir. Ancak düzenlemeyle getirdiği bu tedbirlerin, devletin vatandaşlar için öngördüğü bir “watchdog” aracı olarak kullanılıp kullanılmayacağı hususu ciddi kaygılara yol açıyor. Bu hususta bir yargıya varmak için de düzenlemenin getirdiklerini kısaca irdelemek gerekiyor. 

Düzenlemenin Getirdikleri

• Sosyal Ağ Sağlayıcı Tanımı ve Sorunlar

Düzenlemenin getirdiği ilk önemli husus “sosyal ağ sağlayıcı” kavramının Kanuna eklenmesi ve tanımlanmasıdır. Buna göre sosyal ağ sağlayıcı:

“sosyal etkileşim amacıyla kullanıcıların internet ortamında metin, görüntü, ses, konum gibi verileri oluşturmalarına, görüntülemelerine veya paylaşmalarına imkân sağlayan gerçek veya tüzel kişiler” olarak tanımlanmıştır. Bunlara örnek olarak Facebook, Twitter, Instagram, LinkedIn, TikTok verilebilir. Kamuoyunda dezenformasyonun yoğunlukla yaşandığı WhatsApp, Telegram gibi anlık mesajlaşma uygulamalarının da bu yasa kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği konusuna değinmekte de yarar var. Zira yasadaki tanım incelendiğinde kapsamın çok geniş tutulduğu ve bu geniş tanımın içine WhatsApp, Telegram gibi anlık mesajlaşma uygulamalarını da dahil edilebileceği görülmektedir. Tanımdaki bu genişlik, düzenlemenin “orantılılık”tan uzak olduğu eleştirilerinin temel sebeplerinden bir nedenini oluşturmaktadır. Bir görüşe göre tanım “haber ya da köşe yazılarının altını yoruma açan medya kuruluşlarının web sitelerinin de bu kapsamda” değerlendirilebilecek derecede geniştir.  Ayrıca düzenleme bu yönüyle, örnek alınan Alman Sosyal Medya Ağları Uygulaması Yasası’ndan da olumsuz olarak ciddi şekilde ayrışmaktadır. 

• Sosyal Ağ Sağlayıcıların Temsilcilik Bulundurma Zorunluluğu ve Erişimin Engellenmesi Yetkisi Verilmesi

Getirilen düzenleme ile günlük erişimi bir milyondan fazla olan yurt dışı kaynaklı sosyal medya araçları Türkiye’de bir temsilci bulundurmak zorundadır. Temsilciler, 5651 Sayılı Yasa’nın 9. maddesine dayalı olarak yapılan içeriğin kaldırılması ve erişimin engellenmesi taleplerini karşılayacaklardır. Kişilik haklarının ihlali ve özel hayatın gizliliği ile ilgili talepler, temsilcilikler tarafından 48 saat içinde yanıtlanacaktır. Bu hususla ilgili olarak şunu belirtmekte yarar var: Düzenleme getirilmeden önce zaten erişimin engellenmesi Sulh Ceza Hakimlikleri’nce yapılıyordu ve aynı yöntem halen devam ediyor. Erişim engelleme kararının herhangi bir yargı mercii olmayan ve hukukçu olma zorunluluğu dahi olmayan bir temsilci tarafından verilmesinin, bireylerin ifade özgürlüğü açısından ihlallere yol açabileceği unutulmamalıdır.

• Kullanıcı Verilerinin Türkiye’de Tutulması Zorunluluğu

Getirilen düzenleme ile sosyal ağ sağlayıcılara Türkiye’de sunucu bulundurulma ve Türkiye’deki kullanıcıların verilerini bu sunucularda tutulma zorunluluğu getirilmiştir. Yukarıda değinilen yükümlülüklere uyulmaması halinde 10 Milyon TL’den başlayan idari para cezaları, reklam yasağı ve sosyal ağ sağlayıcısının bant genişliğinin %90’a kadar daraltılması gibi yaptırımlar öngörülmektedir.

Düzenlemenin Taşıdığı Riskler – Öneriler

1. Yargısal Denetim Yolu Açılmalıdır: Değişikliğe uğramadan önceki haliyle dahi eksikliği olan 5651 Sayılı Yasa’nın 9. Maddesinde Sulh Ceza Hakimi tarafından verilen erişimin engellenmesi kararına karşı yargısal denetim mekanizması bulunmamaktadır. Wikipedia örneğinden de görüleceği üzere, bu kararlara karşı yalnızca Anayasa Mahkemesi’ne başvurulabilmekte ve yıllarca bireylerin ifade özgürlüğü yahut haber alma hakkı kısıtlanmaktadır. Yeni getirilen düzenleme ile erişimin engellenmesi kararı sosyal medya temsilcisi tarafından verilebilecektir. Hiçbir yargı organı vasfı taşımayan bu kişinin vereceği kararın hukuki denetimi mümkün değildir.
2. Sosyal Ağ Sağlayıcı Tanımı Gözden Geçirilmelidir: Yasada “sosyal medya ağ sağlayıcı” kavramı geniş ve muğlak olarak tanımlanmıştır. Bu tanımın düzeltilmesi gerekir. Bireyler arasındaki WhatsApp, Telegram gibi anlık mesajlaşma uygulamalarındaki paylaşımları bile bu kapsama alınıp bireylerin çekirdek alanlarına girilmesi mümkün olacak, fişleme gibi hususlar daha kolay hale gelebilecektir. Zira bu kapsamda değerlendirilen bir uygulamanın verilerini Türkiye’de tutması zorunlu hale gelecek, basit bir araştırmada dahi kamu tarafından erişimi mümkün olabilecektir.
3. Kullanıcı Verilerini Türkiye’de Tutma Yükümlülüğünden Vazgeçilmelidir: Düzenlemenin gerekçesi siber zorbalığın önüne geçmek ve sosyal medya araçlarına ilişkin ‘muhatap’ bulmak olarak ifade edilmiştir. Bu amacı Türkiye’ye yönelik çalışan ve hızlı dönüşler yapan bir irtibat ofisi kolayca sağlayabilir. (Yasanın örnek alındığı Almanya’da böyle bir ofis şartı dahi yok.) Ancak mevcut düzenleme bu amacı aşan ve çok riskli bir hususu öngörmektedir. Yine diğer ülkelerin bu konuda öngördükleri düzenlemelerde yalnızca içeriğin engellenmesi yönünde bir taleplerinin bulunduğu görülmektedir. Kullanıcı verilerinin Türkiye’de tutulması, bu amacı aşan bir şarttır. Bireyler hakkında, -elindeki veriler dışında- açık kaynaktan veri toplayan kolluk güçleri konuyla ilgisi olmayan her hususta kolayca bireylerin sosyal medya bilgilerine erişebilecektir. Hatta bu husus bireylerin görüş/tercihlerine göre fişlenmelerine de yol açacaktır. Toplumun neredeyse tamamının bir şekilde kullandığı ve özel hayatın gizliliği, haber alma özgürlüğü, ifade özgürlüğü, örgütlenme özgürlüğü başta olmak üzere pek çok temel hak ve özgürlüğünü doğrudan doğruya olumsuz olarak etkileyecektir.
4.  Cezalar Orantısızdır: Düzenlemeye göre sosyal medya ağ sağlayıcıları Türkiye’de temsilci atamazsa idari para cezasından başlayarak, reklam yasağı ve %90’a varan bant genişliği kısıtlaması getirilmesinin yolu açılmıştır. Temsilcilikle öngörülen husus düzenlemenin amacına göre ‘muhatap bulabilmek’ ve erişimin engellenmesini sosyal ağ sağlayıcı tarafından yapılmasını sağlamaktır. Yukarıda belirtildiği üzere zaten bu yetkiye Sulh Ceza Hakimleri sahiptirler. Öyleyse bant genişliğini %90’a varacak şekilde daraltarak hem bireylerin özgürlüklerini kısıtlamak ölçüsüz olacaktır. Alman örneğinde de bu cezalar yalnızca idari para cezası olarak öngörüldüğünü de belirtmekte yarar var.[1]

Sivil Alan Daralıyor, Nefes Alamıyoruz!

Özellikle pandemi döneminde sivil toplum çalışmaları yoğunlukla dijital ortamlar üzerinden ilerledi. Twitter hashtag çalışmaları, YouTube yayınları gibi dijital aktivizm yöntemleri ile sivil toplum sesini duyurmaya çalıştı. Yeni düzenleme ile sosyal medya ağları devlet önünde ‘dize getirilmeye’ çalışılıyor, cezalar yoluyla bağımsızlıklarını yitirmesi muhtemel hale geliyor. Anonimliğin ön planda olduğu bu ağlarda bireylere ilişkin nitelikli kişisel verilerin kamu gücünün eline kolayca geçmesi mümkün hale geliyor. Fişlenme korkusuyla insanlar bu mecraları kullanırken iki belki üç kez düşünmek durumunda kalacak. Örgütlenme ve ifade özgürlüğü tehlike altında. Nefes alamıyoruz! 

Kaynakça

[1] Murat Volkan Dülger & Onur Özkan, s.8-9.

The post Sosyal Medya Düzenlemesiyle Sivil Alan Daralıyor appeared first on Sivil Sayfalar.