Değişiklik Yönetmeliğinin 16. maddesi, Ana Yönetmelikte var olan maddelere bir ekleme yaparak değil, yepyeni ek maddeler getirerek birincil farkını ortaya koyuyor. Beş yeni ek madde ve bu maddelerin muhalifte oluşturacağı caydırıcılıkla karşı karşıyayız.

Ek Madde 1, derneklerin risk analizine tâbi tutulmasını “esaslaştırıyor.” Suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerinin aklanması ve terörizmin finansmanı ile mücadele için risk analizi öngören bu hüküm kapsamında dernekler; yüksek, orta ve düşük riskli olarak üç ayrı gruba ayrılacak.

Bir derneği ne riskli kılar, sorusunun yanıtı ise, yıldan yıla değişecek şekilde düzenlenmiş. Ek Madde 1, bu analiz için gerekli kriterlerin her yıl gözden geçirilerek yenileneceğini belirtiyor. 

Riskin oranına göre öngörülen bu ayrışım içindeki dernekler, Türkiye idari teşkilatlanması bağlamında doğru orantıyla denetlenecek. Yani, yüksek ve orta riskli dernekler İçişleri Bakanı veya mülkî idare amiri tarafından görevlendirilen kamu görevlilerince denetlenecekken, düşük risk gruplar adli ve idari mercilerden gelen istem ve “diğer” şikayetler veya beyanname, bildirimler ve benzeri hususlar üzerinden yapılan değerlendirmeler sonucunda gerekli görülürse denetlenecek.

Peki hangi “diğerler” dikkate alınacak? Konular Türk Ceza Kanunu’nu ve ilgili diğer kanunlarda suç olarak düzenlenen eylemler iken, soruşturmaların ceza muhakemesinden ayrıksı olacağı da iddia edilmemeli. Hatırlatmak gerekir, delil yoksa, soruşturma başlatılamaz. Varsayım, tahmin, dedikodu, istihbarat raporu, soruşturma başlatılmasına yetmez. “Makul şüphe teorisi”, bunu gerektirir. Makul şüphe; “belli bir zaman ve yerde yaşayan, ortalama zeka seviyesine ve ortalama  yaşam  deneyimine sahip bir  kişinin somut olaydan edindiği  izlenime  bağlı olarak duyabileceği”  bir nitelik taşımalıdır.

Komşu Ayşe Teyze’nin duyacağı şüphe olan makul şüphenin, İHAM içtihatlarında tahmine değil, somut olgulara/verilere dayandırılması ve objektif bir gözlemciyi inandırabilecek nitelik taşıması aranırken, bir insan, bir derneğin kara para akladığından veya terörü finanse ettiğinden nasıl şüphe duyabilir? İşte bütün mesele bu sorunun yanıtında gizli.

Bu aklı selimle yanıt verilemeyecek bir soru değil. Ancak uygulamada “Biz kırk kişiyiz, birbirimizi biliriz.” hamasetine göz kırpıp kırpmayacağı bir merak konusu.

Örneğin, LGBTİ+ haklarını, İstanbul Sözleşmesi’nin yaşatacağını, vicdani reddi, hafızayı; popülizmden uzak biçimde insan haklarını savunan derneklerin hak izleme ve raporlama çalışmaları, “Bunlar terörist!” söylemi ile karşı karşıya gelecek mi? Terörün finansmanı ve kara para, tam olarak ne anlama gelecek?

Değişiklik Yönetmeliğine geri dönmek gerekirse, Ek Madde-1’in idari işlemin niteliği bakımından problematik bir son ile sözü Ek Madde-2’ye bıraktığını söylemek mümkün. Tüm gruplar Bakan tarafından İçişleri Bakanlığı mülkiye müfettişleri veya dernekler denetçileri; bu bağlamda sivil toplumla ilişkiler birimlerinde görevli kamu görevlileri tarafından denetlenecekken, mülki idare amirinin “gerekli gördüğü” halde, bu denetleme diğer kurum ve kuruluşlardaki kamu görevlilerince de gerçekleştirilebilecek.

Mülki idare amiri, bir derneğin sivil toplumla ilişkiler birimi hariç herhangi bir birimce incelenmesini hangi koşullarda “gerekli görebilir”?

Ek Madde 2, gerekli görülen hal için sivil toplumla ilişkiler harici kamu görevlileri için sertifika alma şartı getiriyor. Sertifika programı kapsamındaki eğitimlerin içeriği Sivil Toplumla İlişkiler Genel Müdürlüğüne aitken, “boşluk içinde boşluk” yaratarak, zorunlu hallerde bu sertifikanın da aranmayabileceğini belirtiyor. 

Dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı sınırları arasında şekillenen muhik sebep, gerekli görüşlerin ve zorunlu hallerin akrabası. Alt küme ilişkisi içerisindeki bu denetim boşluğunu idari işlemlerdeki takdir yetkisi bakımından da ayrıca ele alınması gerekecek. İdarenin hareket serbestisinin Kelsen’in kadim piramidi bağlamında yorumlaması hukuk güvenliğinin bir gerekliliği, ancak tekrar etmekte fayda var. İçişleri Bakanlığı’nın, tam kapanma döneminden bu yana en çok kullandığı terimlerden biri olan zorunlu halin ne olduğu, şimdilik müstakbel uygulamalara emanet. 

Değişiklik Yönetmeliğinin sivil toplumla ilişkiler birimi için meslek içi eğitim öngörmesi umut verici. Bu bağlamda gerçekleşecek eğitimlerde terör kavramını farklı tandanslardan yorumlayan, öğretiyi zenginleştiren akademisyenlere, sanık müdafiliği yapmış veya bu suç ile yargılanıp aklanmış uygulamacılara yer verilmesinin kapsayıcılığı ve çeşitliliği artıracağını düşünüyorum.

Denetim raporunun hazırlık aşamasına ilişkin bilgi istemleri, özellikle belirtilen banka hesaplarına ilişkin bilgi istemleri ve diğer yazışmalar valilikler ve kaymakamlıklar aracılığı ile gerçekleştirilecek. Raporun hangi başlık ve alt başlıklarla düzenleneceği ise, “ilgili mevzuatın” kurallarına dayalı.

Mevzuatı ayrı bir seride ele almak gerekeceğinden, İçişleri Bakanlığı’nın 05.02.209 gün, 2019/1 sayılı ve Denetim konulu Genelgesinden örnek vermek yanlış olmaz. Genelgenin 3 numaralı ekinde 1) Defterler 2) Gelir ve Giderler 3) Beyanname 4) Yapılması Zorunlu Olan Bildirimler 5) Yurt Dışı Yardımlar ve Uluslararası Faaliyet 6) Üyelik 7) Genel Kurum Toplantıları 8) Faaliyetleri 9) Tesisler 10) Diğer Konular ve ardından Mali Bilgiler başlığı ile evet-hayır soruları sorup açıklama eklenmesi bekleniyor. 2020/21 sayılı İç Denetim Raporu konulu Genelge de benzer bir şekle sahip.

Değişiklik Yönetmeliğinin en ilgi çekici yanlarından biri, Ek Madde 3 kapsamında rehberlik ve geri bildirime yönelik düzenlenecek eğitim ve çalıştaylar. Derneklerin yükümlülüklerine uyması ve terörizmin finansmanına ilişkin risklere dair farkındalık sahibi olmalarını amaçlayan bu eğitim ve çalıştaylar, iyi uygulamaların, tavsiye ve geri bildirimlerin de paylaşılacağı zirveler olacak.

Türk Ceza Kanunu’nun 282. maddesi ile düzenlenen ve eski adı ile kara para aklama suçu olarak bilinen suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerinin aklanması suçu ve terörizmin finansmanı bağlamında 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’ndaki propaganda, yardım ve örgüt adına suç işleme ve üyelik gibi suçlar birer öncül/geçitli suç iken, (öğretide bu söylemi destekleyen ve desteklemeyen görüşler mevcuttur.) yani bu suçların öncesinde bir başka suçun işlenmesi gerekirken, “Derneklerin farkındalığı ne şekilde geliştirilebilir?” sorusunun yanıtı, yüzünü özgürlüğe dönmüş ceza ve ceza muhakemesi uzmanlarında saklıdır. Doğası gereği istikrar, güvenlik ve düzen odaklı olan İçişleri Bakanlığı’nca yapılacak bu ayrışım, suçun unsurlarını ve Anayasanın 38. maddesinin ruhuna ters düşecek tutumları beraberinde getirebilecek; dernekleri yıldızlı pekiyi alan, uslu dernekler ve muhalif, sınıfın insicamını bozan haylaz dernekler olarak ikiye ayırabilecektir.

Ek Madde 4 ve 5 ile devam ettiğimizde teferruatlı bir bilirkişilik düzenlemesi ile karşılaşıyoruz. Derneklerin denetimi esnasında uzmanlık, özel veya teknik bilgi gerektiren hallerin ortaya çıkması durumunda bilirkişiye başvurulacağı öngörülüyor. Bu öngörü, klasik bir bilirkişi tayini usulünü bir süreliğine takip etse de uygun bilirkişinin yokluğu halinde bilirkişi havuzunda bulunmayan kişilerin de bu göreve getirilebileceği belirtiliyor. Bu belirlemenin “kim” tarafından yapılacağı, usulen de “esasen de” kritik bir öneme ve böylece ikiliğe sahip.

İçişleri Bakanlığı’nın “Floydyen bir öğretmen” rolünü üstlendiği bu ayrışımda, istikrarın sevdiği dernek olmak da sevmediği dernek olmak da örgütlenme özgürlüğü ve ifade özgürlüğü bakımından caydırıcı etkiler oluşturacağa benziyor. 1973 yılında İHAM’ca verilen Donnelly ve Diğerleri v. Birleşik Krallık kararında terimleşen ve Avrupa Komisyonu’nun 30.10.2020 günü yayınlanan 1. Hukukun Üstünlüğü Raporu’nda politik saldırılar, karalama kampanyaları, kötü niyetli davalar ve gazetecilere, sivil topluma, yargıç ve savcılara tehditler bağlamında 20 kez söz edilen caydırıcı etki/chilling effect kavramını derinlemesine izah etmeye belki gerek yok, ancak Osman Kavala ve Selahattin Demirtaş’ın upuzun tutukluluklarının sivil kalmaya direnen toplum hafızasındaki yerini akılda tutmakta fayda var.

Madde 16 ile gelen beş tane ek maddenin ardından Ana Yönetmeliğe “ek” yeni belgelerin yürürlüğe girdiğini görüyoruz. Bu belgeleri bir sonraki hafta görsellerle ve kıyaslayarak ele almak üzere…

Yazının ilk bölümüne buradan ulaşabilirsiniz.

The post Dernekler Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ve Yeni Türkiye Sivil Toplumu-2 appeared first on Sivil Sayfalar.

Yasal Düzenlemenin Durumu ve Yapılan Hatalar

Madde şu şekilde düzenlenmiştir:

1. Kanun hükmüne bakıldığında yapılan ilk hata nefret suçuyla ayrımcılığı aynı kefeye koyup tek bir düzenlemede yer vermesidir. Madde ilk başta ayrımcılık suçu olarak düzenlenmişken 2014 yılında nefret kelimesi de eklenmiştir. Bu kavramlar birbirleriyle ilişkili ancak farklı kavramlardır.

Ayrımcılık bir kişi veya grubun, dil, etnik köken, cinsel yönelim, engellilik vs. gibi ayrımcılık yasağına konu olan unsurlardan birine dayalı olarak temel hak ve özgürlüklerinden, aynı veya benzer konumda olduğu diğer kişilerle eşit bir şekilde yararlanmasını ve bunları kullanmasını engelleme ya da zorlaştırma niyet veya etkisine sahip her türlü fark, dışlama, sınırlama ya da tercih olarak tanımlanabilir. Burada aynı veya benzer konumdaki kişilerden biri veya bir kısmı bakımından daha olumsuz sonuçlar yaratan veya böyle bir sonucun ortaya çıkması ihtimalini doğuran farklı muameleler söz konusudur. 

Bir örnek verecek olursak, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Yunanistan vatandaşı 11 başvurucunun, Roman kökenli olmalarından kaynaklı olarak ilkokullara kaydedilmemeleri ve devamında özel sınıflarda eğitim görmelerinden dolayı, eğitim hakkı ile beraber ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verdi. Mahkeme ayrıca, bu duruma karşı etkili bir başvuru yolu sağlanmadığı için 13. maddenin ihlal edildiğini karara bağladı. (Sampanis ve diğerleri v. Yunanistan)

Nefret suçları ise yukarıda sayılan (dil, etnik köken, cinsel yönelim, engellilik vs.) sebeplerin doğurduğu önyargı saiki ile işlenen suç eylemleridir. Nefret suçunu diğer suçlardan ayıran, bu saiktir. Nefret suçu, tek bir biçime özel bir suç değildir. Göz korkutma, tehditler, mülke zarar, saldırı, cinayet veya diğer ceza gerektiren suçlar birer nefret suçu olabilir.

Bu açıklamalar ışığında TCK 122. Maddesinde ‘kısmen’ ayrımcılığın düzenlendiği ancak nefret suçunun düzenlenmediğini rahatlıkla söyleyebiliriz.

2. Yapılan ikinci hata, kavramın anlaşılmaması nedeniyle nefret suçunun tek bir suça indirgenebileceği yanılgısına düşülmesidir. Ancak “nefret suçu” veya “önyargı suçu” terimi, ceza kanunu kapsamında yer alan özel bir suçtan ziyade, bir suç türünü tarif eder. Bir kişi, spesifik bir cezai yaptırımın bulunmadığı bir ülkede [de], taraftarlık veya önyargı sebebiyle bir nefret suçu işleyebilir. Bu terim yasal bir tanımdan ziyade bir kavramı ifade etmektedir. 

3. Değinilmesi gereken bir başka nokta da maddeyle önlenmesi amaçlanan hedefin gerçekleşmediği hususudur. 2018 yılı adli istatistikleri incelendiğinde nefret ve ayrımcılık suçundan sadece 13 dava açıldığı görülecektir. Bu davaların yedisi hakkında  mahkumiyet kararı verilmiştir. Yargıtay kararları incelendiğinde ise bu maddeye ilişkin çok az sayıda kararın olduğu, ayrıca Yargıtay’ın dahi bu maddede nefret suçlarına ilişkin bir düzenleme olmadığını vurguladığı görülmüştür.

Ne Yapmalı?

Nefret suçlarının hukuki zemine oturturken göz önünde bulundurulması gerekilen esas mesele, suç vakaları kovuşturulurken, nefret saikinin açıkça tanınması ve cezalandırılması gerektiğidir. Genellikle ülkemizde işlenen nefret suçu vakaları kovuşturulurken, mağdurun seçilmesindeki saikten (mağdurun “ırkı”, cinsiyeti, cinsel yönelim veya dini mensubiyeti gibi) asla söz edilmez. Trans cinayetleri bunun en somut örneklerindendir. Fail yalnızca “adam öldürme” suçundan cezalandırılır ve güttüğü nefret saiki nedeniyle herhangi bir arttırıma gidilmez. Bu şekilde, faile verilen cezanın başkaları üzerinde caydırıcı etki yaratma olanağı ve olasılığı kaybolmakta ve nefret suçlarının önüne geçilememektedir. Buradaki tehlike, mağdurun ve failin, suça neden olan nefret saikini devletin ciddi görmediğine dair aldıkları mesajdır.

Nefret suçları, diğer suçlarla aynı şekilde işlem görür ve özel bir kategori olarak tanınmazsa, çoğunlukla bu suçların gerektirdiği şekilde üstesinden gelinemez ve toplumsal açmazların daha da körüklenmesine neden olabilir.

Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı (AGİT), nefret suçlarına ilişkin izlenecek politikaları belirlerken şu soruların yanıtlanmasının yararlı olacağını belirtmiştir:

• Yasa yeni bir bağımsız suç türü mü yaratmalıdır, yoksa mevcut suçlarda ceza artırımı şeklinde mi işlemelidir?
• Hangi korunan özellikler yasaya dahil edilmelidir?
• Saik yasada nasıl tanımlanmalıdır?
• Ortaklık, bağlantı ve algıda hata nasıl ele alınmalıdır?
• Ne tür kanıta ihtiyaç duyulmaktadır ve ne kadar saik gerekmektedir?

Kanaatimizce nefret suçlarıyla etkili mücadele edebilmek için, ayrı bir yasa düzenlemek yerine nefret saikiyle işlenilebilecek suçlar tespit edilerek, bu suçlara nitelikli hal olarak nefret saiki eklenebilir. Başka bir çözüm Türk Ceza Kanunu’nun ‘Cezanın Belirlenmesi’ başlıklı 61. Maddesine suçun nefret saikiyle işlenmesinin kesin artırım nedeni olarak sayılması ve bu artırımın da bir oranla net bir şekilde ifade edilmesi olabilir. Nefret saikinin nasıl oluşacağının açık bir şekilde belirtilmesi (Dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, cinsel yönelim, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep gibi) öngörülebilirlik açısından daha uygun olacaktır. İspat konusunda ise yasal düzenlemeden ziyade yargının içtihat oluşturarak ilerlenmesi suçun dinamikliği de göz önünde bulundurulduğunda daha etkili bir tercih olacaktır.

The post Nefret Suçlarına Karşı Gerçekten Korunuyor Muyuz? appeared first on Sivil Sayfalar.